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Conseil d’Etat, Section des finances, 17 septembre 1998, n° 362610, Avis "entreprise du secteur public"

Cette considération de droit, jointe au fait qu’en pratique le critère de la majorité du capital garantit vraisemblablement plus de stabilité et de transparence, conduit à admettre qu’il n’y a pas lieu de considérer que la détention par le secteur public de la majorité des droits de vote aux assemblées d’actionnaires suffit à qualifier l’entreprise en cause d’entreprise du secteur public pour l’application des lois susvisées des 2 juillet et 6 août 1986.

CONSEIL D’ETAT

Section des finances

N° 362610

Séance du 17 septembre 1998

AVIS

Le Conseil d’Etat, saisi par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie d’une demande d’avis sur le point de savoir si, à la différence de toutes les autres actions de cette société, les actions de la société anonyme Avions Marcel Dassault Bréguet Aviation, actuellement dénommée Dassault Aviation, que l’Etat a apportées le 30 mars 1980 à la Société de Gestion de Participations Aéronautiques (SOGEPA) bénéficient légalement d’un droit de vote double et dans l’affirmative, d’une part, s’il s’en suit que la Société Dassault Aviation entre actuellement dans le champ d’application des lois n° 86-793 du 2 juillet 1986 et n° 86-912 du 6 août 1986 qui déterminent les modalités de transfert au secteur privé des entreprises du secteur public et, d’autre part, si la modification de l’article 31 des statuts de la Société Dassault Aviation relatifs à l’attribution du droit de vote double exigerait une nouvelle loi ou seulement un vote en ce sens de l’assemblée générale extraordinaire de cette société ;

Vu l’article 34 de la Constitution ;

Vu l’article 90 du Traité de Rome, ensemble la directive de la Commission européenne n° 80/723/CEE du 25 juin 1980 prise pour son application ;

Vu la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 modifiée sur les sociétés commerciales et notamment ses articles 174 à 176 ;

Vu la loi finances rectificative pour 1978 (n° 78-1240 du 29 décembre 1978) et notamment son article 16 ;

Vu la loi n° 86-793 du 2 juillet 1986 autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social ;

Vu la loi n° 86-912 du 6 août 1986 modifiée relative aux modalités des privatisations ;

Vu l’article 31 des statuts de la Société Dassault Aviation dans sa rédaction approuvée par l’assemblée générale extraordinaire de cette société et par l’assemblée spéciale des actionnaires nominatifs tenues le 14 juin 1978 ;

Vu la convention conclue le 9 janvier 1979 entre l’Etat, la Société Avions Marcel Dassault Bréguet Aviation (AMD-BA) et la Société Centrale d’Etudes Marcel Dassault (SCEMD) relative à la prise de participation de l’Etat dans le capital d’AMD-BA ;

Vu le décret du 6 août 1979 autorisant la participation financière de l’Etat dans le capital d’une société en cours de constitution dénommée Société de Gestion de Participations Aéronautiques (SOGEPA) et approuvant les statuts de cette société ; Est d’avis qu’il y a lieu, sous réserve de l’appréciation des juridictions compétentes, de répondre aux questions posées dans le sens des observations suivantes :

I.1. Dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 14 septembre 1978, le deuxième alinéa de l’article 31 des statuts d’AMD-BA prévoyait, comme l’article 175 de la loi susvisée du 24 juillet 1966 le permet, l’attribution d’un droit de vote double "à toutes les actions entièrement libérées pour lesquelles il sera justifié, cinq jours avant la date de l’assemblée, d’une inscription nominative depuis deux ans au moins au nom du même actionnaire".

Le 14 septembre 1978, le conseil d’administration de cette société a soumis au vote de l’assemblée générale extraordinaire puis à l’assemblée spéciale des actionnaires nominatifs une résolution ainsi motivée : "la prise de participation de l’Etat dans notre société doit s’opérer par cession par la Société Centrale d’Etudes Marcel Dassault (SCEMD) à l’Etat d’un nombre d’actions représentant 20 % du capital. L’Etat désirant par ailleurs disposer de la minorité de blocage, celui-ci a demandé la modification de l’alinéa deux de l’article 31 des statuts afin d’attribuer un droit de vote double aux seules actions faisant l’objet de la cession précitée. Comme prévu par la disposition statutaire actuelle, ce droit de vote double sera attribué auxdites actions à compter de deux années à partir de leur inscription au nominatif par l’Etat". La résolution proposée et votée consistait à insérer les mots : "n° 1.359.401 à 3.365.000 et n° 1.304.001 à 1.304.050" après les mots : "toutes les actions entièrement libérées" dans le texte précité du deuxième alinéa de l’article 31 des statuts de la société.

2. Cette modification statutaire, qui restreignait le droit de vote double à certaines seulement des actions nominatives détenues depuis plus de deux ans par un même actionnaire, contrevenait aux dispositions d’ordre public de l’article 175 de la loi susvisée du 24 juillet 1966 lequel règle les conditions auxquelles les statuts d’une société peuvent, par dérogation à l’article 174, attribuer à certaines actions un droit de vote double de celui conféré aux autres actions eu égard à la quotité de capital qu’elles représentent.

3. Aux termes du premier alinéa de l’article 16 de la loi susvisée du 29 décembre 1978 "l’Etat est autorisé à acquérir, dans la limite de 21 p. 100 du capital de la Société Avions Marcel Dassault Bréguet Aviation, des actions qui bénéficieront d’un droit de vote double conformément aux statuts de cette société". Il ressort de ces dispositions, éclairées par les travaux préparatoires de la loi et notamment les déclarations du Premier ministre à l’Assemblée nationale et du ministre de l’économie au Sénat sur le projet de regroupement ultérieur dans un établissement public ou une société holding des participations de l’Etat dans la SNIAS et dans AMD-BA, que la disposition précitée a eu pour objet de valider la modification statutaire susmentionnée, laquelle attribue un droit de vote double à certaines actions identifiées par leur numéro sous la seule condition que leur propriétaire justifie cinq jours au moins avant l’assemblée d’une inscription nominative depuis deux ans au moins à son nom.

C’est d’ailleurs l’interprétation commune qu’ont donnée de la disposition législative en cause, les parties à la convention susvisée du 9 janvier 1979 opérant la cession par SCEMD à l’Etat des actions AMD-BA portant les numéros figurant à l’article 31 des statuts de cette société puisque ces parties ont inséré à l’article 4 de cette convention la stipulation suivante : "Au cas où l’Etat céderait à des tiers, autres qu’un établissement public ou une société qu’il contrôle, les actions objet de la présente convention, l’Etat ne s’opposera pas à une modification préalable des statuts d’AMD-BA de manière que les actions cédées perdent leur droit de vote double".

4. Il résulte de tout ce qui précède que SOGEPA, société à laquelle l’Etat a apporté le 30 mars 1980 les 2.005.650 actions de la Société AMD-BA actuellement dénommée "Dassault Aviation" auxquelles, par l’effet d’une clause des statuts de cette société validée par une disposition législative spéciale, est attribué un droit de vote double deux ans après leur inscription nominative au nom du même propriétaire et dont il est constant qu’elle remplit cette condition, jouit légalement de ce droit et qu’il en irait de même de tout cessionnaire ultérieur qui remplirait cette condition.

II.1. La question de savoir si une société dans laquelle la majorité des droits de vote aux assemblées d’actionnaires est détenue, directement ou indirectement, par des personnes morales de droit public doit, de ce seul fait, être qualifiée d’entreprise du secteur public n’est pas réglée par les termes mêmes de l’article 34 de la Constitution.

Elle n’a pas été tranchée par le II de l’article 7 de la loi susvisée du 2 juillet 1986 qui ne contient pas de critère de l’entreprise publique, fût-ce par référence à l’article 1er de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public, ni par la loi susvisée du 6 août 1986 modifiée relative aux modalités des privatisations, encore que, dans l’article 10 de cette loi, dans sa rédaction actuellement en vigueur résultant de l’article 7 de la loi n° 93-923 du 19 juillet 1993 de privatisation qui définit le régime de l’action spécifique, le législateur se réfère à un "pourcentage du capital social ou des droits de vote" pour la détermination des seuils dont le franchissement, par une personne agissant seule ou de concert, exige l’agrément préalable du ministre de l’économie.

Cette question ne peut davantage être regardée comme implicitement mais nécessairement tranchée, à propos de la loi relative à l’entreprise nationale France Telecom, par la décision rendue par le Conseil Constitutionnel le 23 juillet 1996 qui juge que le maintien de l’entreprise nationale dans le secteur public est garanti par la participation majoritaire de l’Etat à son capital. En effet, les statuts de France Telecom ne font pas application de l’article 175 de la loi susvisée du 24 juillet 1966.

Elle ne l’est pas nécessairement non plus par le Conseil d’Etat statuant au contentieux ou par la Cour de cassation, les cas d’espèce tranchés jusqu’ici ne permettant pas de déterminer avec certitude si ces juridictions ont entendu juger que, dans tous les cas, la détention directe ou indirecte par une personne morale de droit public de plus de la moitié du capital d’une entreprise était la condition à la fois nécessaire et suffisante de l’appartenance de cette entreprise au secteur public.

L’article 2 de la directive susvisée de la Commission des communautés européennes en date du 25 juin 1980 prise pour l’application de l’article 90 du Traité de Rome qui retient comme suffisant à lui seul le critère tiré de la majorité des droits de vote n’oblige pas le juge français à adopter la même solution pour l’application de lois qui n’ont pas le même objet que l’article 90 de ce traité et concernent, au surplus, une matière qui n’entre pas dans les compétences de la Communauté européenne.

Enfin, non seulement en termes de droits patrimoniaux mais même en termes de pouvoirs, la détention de la majorité des droits de vote aux assemblées d’actionnaires n’est pas rigoureusement équivalente à la détention de la majorité du capital. Dans le droit commun des sociétés, l’Etat propriétaire directement ou indirectement de la majorité du capital d’une entreprise ne peut jamais la perdre par le fait d’autrui, tandis que la majorité des droit de vote sans majorité du capital peut être perdue, même sans cession du capital, du seul fait de l’accroissement du nombre d’actions statutairement attributaires du droit de vote double appartenant à d’autres actionnaires.

Cette considération de droit, jointe au fait qu’en pratique le critère de la majorité du capital garantit vraisemblablement plus de stabilité et de transparence, conduit à admettre qu’il n’y a pas lieu de considérer que la détention par le secteur public de la majorité des droits de vote aux assemblées d’actionnaires suffit à qualifier l’entreprise en cause d’entreprise du secteur public pour l’application des lois susvisées des 2 juillet et 6 août 1986.

2. Il résulte de ce qui précède que la Société Dassault Aviation n’entre pas dans le champ d’application de ces lois.

III.1. Le fait que l’article 16 de la loi susvisée du 29 décembre 1978 a validé l’adjonction susanalysée apportée par les organes compétents de la Société AMD-BA actuellement dénommée Dassault Aviation à l’article 31 de ses statuts n’a pas eu pour effet de modifier la nature juridique de la stipulation en cause.

La mise en conformité de cet article 31 avec le droit commun des sociétés par l’assemblée générale extraordinaire n’aurait donc pas à être préalablement autorisée par le législateur.

2. Toutefois, le Conseil d’Etat statuant au contentieux juge qu’une collectivité publique ne peut pas céder un élément de son patrimoine à un prix inférieur à sa valeur à une personne poursuivant des fins d’intérêt privé lorsque la cession n’est pas justifiée par des motifs d’intérêt général et ne comporte pas des contreparties suffisantes.

Dans la ligne de cette jurisprudence, il convient que la décision que prendrait la SOGEPA de voter une modification de l’article 31 des statuts de Dassault Aviation qui emporterait extinction d’un droit dont aucun autre actionnaire de cette société n’est titulaire, dont l’Etat a, indirectement au moins, la jouissance et dont, au surplus, l’institution a eu pour contrepartie en 1979 l’engagement par l’Etat d’une dépense réglée par affectation de recettes budgétaires, réponde à une double exigence d’intérêt général actuel et de contrepartie suffisante.

Eu égard à la répartition actuelle du capital de Dassault Aviation, le seul débiteur de cette contrepartie en serait l’actionnaire en détenant 49,90 %. Dans l’appréciation du caractère suffisant de la contrepartie obtenue, qui n’est pas nécessairement pécuniaire mais doit avoir une portée juridique, peut être légalement pris en compte non seulement la valeur réelle actuelle du droit pour son bénéficiaire mais aussi l’intérêt financier actuel de l’actionnaire majoritaire de Dassault Aviation à l’extinction de ce droit.

 


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