Vu la lettre en date du 6 février 1986 par laquelle le ministre de l’économie, des finances et du budget a saisi la commission de la concurrence d’un dossier relatif à des présomptions d’actions anticoncurrentielles relevées à la charge du syndicat national des ocularistes français ;

Vu les ordonnances nos 45-1483 et 45-1484 du 30 juin 1945 modifiées respectivement relatives aux prix et à la constatation, la poursuite et la répression des infractions à la législation économique ;

Vu la loi n° 77-806 du 19 juillet 1977 relative au contrôle de la concentration économique et à la répression des ententes illicites et des abus de position dominante, ensemble le décret n° 77-1189 du 25 octobre 1977 ,

Vu l’ordonnance ne 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 pris pour son application ;

Vu le décret n° 81-460 du 8 mai 1981 portant simplification des procédures et des conditions de prise en charge de fournitures et d’appareils au titre des prestations sanitaires ;

Vu l’arrêté interministériel du 26 janvier 1982 portant nomenclature et cahier des charges pour la fourniture de certaines prestations sanitaires ;

Vu l’arrêté n° 74-6/P du 26 février 1974 du ministre de l’économie et des finances relatif à la détermination des prix des produits et prestations inscrits au tarif interministériel des prestations sanitaires ;

Vu les observations présentées par les parties sur le rapport qui leur a été notifié le 29 septembre 1986  ;

Les parties et le commissaire du Gouvernement entendus ;

Retient les constatations (I) et adopte la décision (II) ci-après exposées,

I. - Constatations.

a) Les caractéristiques du marché.

La prothèse oculaire est destinée à appareiller ceux qui, ayant définitivement perdu la vision, ont subi une mutilation du globe oculaire ou présentent une diminution de son volume.

L’oculariste assure, après avoir pris les mesures de la cavité à appareiller, la fabrication la pose, l’ajustage et l’entretien des prothèses qu’il vend à sa clientèle.

Le nombre de porteurs de prothèses en France peut être évalué à 100 000 ou 120 000 personnes. Les prothèses étant renouvelées tous les six à dix ans, le nombre d’appareils vendus en France par an peut être estimé - en l’absence de toute statistique professionnelle - à environ 10 000 unités.

En principe, le financement des prothèses est assuré à 100 p. 100 par les divers organismes d’assurance sociale. De ce fait, les clients sont peu enclins à faire jouer la concurrence entre les ocularistes. Pour cette raison, le marché de la prothèse oculaire est très étroitement réglementé par divers textes qui déterminent la nature des produits, les conditions d’accès à la profession, les prix maxima des prothèses et les conditions de leur distribution.

L’arrêté du 26 janvier 1982 définit les différents types de prothèses qui peuvent être fabriquées par les ocularistes. Ces types sont désignés par des numéros.  Les prothèses n°s 11 et 13 sont les plus courantes et les moins chères. L’arrêté limite l’emploi de la prothèse n° 15, dont la fabrication implique le recours à une technique avancée dite du « moulage » et dont le prix est le plus élevé, à quatre cas de prescriptions médicales qui correspondent, approximativement à moins de 5 p. 100 de l’ensemble des prescriptions.

Selon les textes applicables, le choix de la prothèse appartient au médecin et l’oculariste doit se borner à exécuter la prescription médicale. En pratique, toutefois, les ophtalmologistes abandonnent parfois aux ocularistes le soin de choisir tel ou tel type de prothèse.

La fabrication des prothèses prises en charge par les divers régimes sociaux est « réservée aux fournisseurs agréés ». L’agrément est donné par une commission administrative qui examine les prothèses présentées par le postulant, la seule condition étant « d’avoir exercé une activité professionnelle d’au moins cinq ans sous la responsabilité d’un professionnel agréé ». La profession d’oculariste est donc une profession fermée.

Les prix maxima des prothèses sont fixés - comme ceux de l’ensemble des fournitures inscrites au T.I.P.S. (Tarifs interministériels des prestations sanitaires) - par . arrêtés interministériels, périodiquement renouvelés, après consultation de la commission consultative des prestations sociales (C.C.P.S.).

L’article 19 du décret n° 81-460 du 8 mai 1981 fait obligation à l’oculariste de s’engager « à délivrer, renouveler et adapter les appareils à des prix n’excédant pas les tarifs  » fixés par l’arrêté interministériel.  Les ocularistes ne peuvent aller au-delà des tarifs fixés par la puissance publique ni en réalisant des « prestations supplémentaires » à la demande du malade, ni en modulant le prix des prothèses suivant la plus ou moins grande difficulté de leur réalisation ou selon les moyens ou les exigences particulières du malade, ni, enfin, en modifiant la prescription médicale en substituant une prothèse plus sophistiquée, notamment la « prothèse moulée », à celle indiquée par le proscripteur.

Enfin, la procédure prévue pour la distribution des prothèses est complexe et fait intervenir, entre le patient et l’oculariste, un centre d’appareillage dépendant dans la majorité des cas du secrétariat d’Etat aux anciens combattants. Le centre d’appareillage doit, notamment, établir un bon de commande au vu de la prescription médicale qu’à cette occasion il peut d’ailleurs contrôler. Après exécution de la prothèse par l’oculariste, le centre procède à la réception médico-technique de l’appareil avant de le remettre au patient. Enfin, c’est le centre qui envoie la facture à l’organisme d’assurance dont dépend le patient, l’oculariste étant payé par la caisse de l’assuré.

Dans la réalité, cette procédure n’est pas toujours respectée : notamment lorsque, au lieu de s’adresser au centre d’appareillage, le patient s’adresse directement à l’oculariste.

b) Les caractéristiques de la profession.

La fabrication des prothèses oculaires constitue une activité de nature artisanale répondant à des objectifs de qualité très nettement affirmés par l’arrêté du 26 janvier 1982.

Les entreprises du secteur considéré sont de dimensions modestes employant de trois à neuf personnes. Elles ne se consacrent pas toutes exclusivement à la fabrication et à la vente de la prothèse oculaire : certaines exercent une autre activité (optique, prothèse auditive, lentilles de contact).  Les chiffres d’affaires réalisés en 1984 par les entreprises qui n’exercent que la profession d’oculariste varient entre 490 303 F (H.T.) et 3 207 035 F (H.T.). Le chiffre d’affaires global de la profession se situe entre 1 1 millions de francs (estimation de la profession) et 15 millions de francs (estimation de l’administration).

S’il y a environ vingt ocularistes agréés en France, l’essentiel de la production est réalisé par dix entreprises : les huit membres du Syndicat national des ocularistes français (S.N.O.F.), M. Maigret, oculariste à Nantes, et le service de prothèse oculaire des anciens combattants, service administratif exerçant pourtant une activité de nature industrielle et commerciale, rattaché au centre d’appareillage de Paris.

Le Syndicat national des ocularistes français (S.N.O.F.), créé en 1958, regroupe huit entreprises qui réalisent plus de 80 p. 100 de la production nationale.

En assurant, dans la pratique, la représentation de la profession vis-à-vis des pouvoirs publics, le S.N.O.F. joue un rôle déterminant dans ce secteur étroitement réglementé. Ainsi, dans les faits, c’est le syndicat qui saisit la C.C.P.S. pour demander la revalorisation des tarifs maxima des prothèses. De même, il intervient pour toutes les questions intéressant la profession (négociations avec les ministères et avec les caisses de sécurité sociale , participation aux commissions d’agrément, etc.).

c) Les faits à qualifier.

c1) Les réunions organisées par le Syndicat national des ocularistes français (S.N.O.F.).

Par une lettre en date du 28 juillet 1983, le S.N.O.F. a informé ses membres de la tenue d’une réunion syndicale le 28 septembre 1983 durant laquelle devaient notamment être examinées «  la situation et la politique à tenir de nos prix consécutifs au refus de revalorisation ». Par ailleurs, une convocation du 28 février 1985, concernant l’assemblée générale du syndicat devant se tenir le 14 mars suivant, précisait les différents points à l’ordre du jour de cette réunion au titre desquels figurent : « dépassement de prix du T.I.P.S. », «  demande des prix », « nouvelle application du n° 15 ».

Les notes prises par l’un des participants à la réunion du 14 mars 1985 comprennent, notamment, les mentions suivantes : «  prix T.I.P.S. actuel : plus un prix mais un taux de remboursement ».

Ces pièces indiquent que la question du dépassement du tarif officiel a bien été abordée dans le cadre de réunions syndicales organisées par le S.O.N.F.

c2) Les négociations conduites par le S.N.O.F. pour obtenir une revalorisation du tarif maximum des prothèses oculaires.

Depuis 1982, date du dernier arrêté interministériel fixant le prix des prothèses, le S.N.O.F. a déposé plusieurs demandes de revalorisation qui ont chaque fois donné lieu à un avis défavorable de la commission compétente, faute d’éléments justificatifs suffisants et en raison de leur caractère exagéré.

c3) Les comportements des entreprises en matière de tarification.

Des enquêtes effectuées par l’administration dans la quasi-totalité des entreprises intervenant sur le marché de la prothèse oculaire ont mis en lumière, dans cinq entreprises membres du S.N.O.F., des comportements constitutifs d’une violation des textes réglementaires applicables aux ocularistes. Quatre entreprises (Chapon, Giron, Lejus  ; Lemoine-Flizet-Peigne , Bruneau, Charpentier-Oster et Laboratoire Assimon-Optima) ont pratiqué des dépassements de prix en vendant une partie des prothèses réalisées à un prix supérieur à celui figurant à l’arrêté interministériel.  Tout en respectant le prix imposé, une cinquième entreprise (la S.A.R.L. Durand) présentait, quant à elle, une anomalie dans la structure de ses ventes : en rapport étroit avec le milieu médical, cette entreprise réalise une proportion élevée de ses prothèses en n° 15 (la plus chère). Ainsi, 55 p. 100 de ses ventes étaient-elles constituées par cette prothèse en mars 1985. Enfin, les dernières constatations de l’administration ont également révélé dans d’autres entreprises une tendance récente à l’accroissement de la place du n° 15 dans la structure des ventes.

Par ailleurs, dans deux entreprises (Chapon, Giron-Lejus et Lemoine-Flizet-Peigne), les dépassements de prix se sont accompagnés d’une double facturation, l’une destinée au client, l’autre à la caisse de sécurité sociale dont il relève. En même temps, le patient était invité à signer une attestation portant le texte suivant : « c’est de ma propre volonté que je suis acquéreur d’une prothèse oculaire dont le prix s’élève à............ Une prothèse au tarif interministériel de......... m’a été proposée ». L’attestation utilisée par la société Lemoine-Flizet-Peigne porte, en outre, l’en-tête du S.N.O.F. Enfin, des formulaires portant le texte précité mais non encore utilisés ont été saisis dans les locaux de la société Durand.

Les entreprises pratiquant des dépassements ou présentant une structure anormale de leurs ventes - appartenant toutes au S.N.O.F.
 réalisent environ la moitié de la production nationale (4 700 sur 1 0 000 prothèses). La majoration illicite concerne environ 37 p. 100 des prothèses vendues par ces entreprises (1 700 sur 4 700). L’ampleur des dépassements moyens est très variable d’une entreprise à l’autre : pour la prothèse n° 13 par exemple l’accroissement moyen du prix va de 460 F (société Lemoine-Flizet-Peigne) à 2 356 F (société Chapon-Giron-Lejus).

Si toutes les entreprises réalisant des dépassements sont membres du S.N.O.F., trois ocularistes, également adhérents à cette organisation, respectent les prix et les conditions de vente déterminés par les textes.

c4) Les refus opposés par le S.N.O.F. aux demandes d’adhésion de M. Maigret.

M. Maigret, opticien exerçant également l’activité d’oculariste depuis 1977, a demandé, en vain, son admission au S.N.O.F. à plusieurs reprises, et notamment en juillet 1983. Le refus du S.N.O.F. d’admettre M. Maigret s’appuie sur l’application de l’article 2 des statuts du syndicat selon lequel « le syndicat groupe les " ocularistes " c’est-à-dire les fabricants et les artisans dont l’activité principale consiste à prendre des mesures pour l’adaptation des prothèses oculaires ou oculo-palpébrales et à fabriquer lesdits appareils ». Toutefois, plusieurs membres du S.N.O.F. (notamment les sociétés Dencott et Villanova) exercent également une autre activité.

L’instruction a révélé que, dès son installation, M. Maigret a adressé une circulaire aux ophtalmologistes de sa région où il faisait savoir que, contrairement aux pratiques habituelles de dépassements suivies par les ocularistes privés, il comptait respecter les tarifs figurant au T.I.P.S. En outre, consulté en 1984 par l’administration (C.R.A.M. de Nantes et C.N.A.M.) pour réaliser des études sur les prix des prothèses, M. Maigret a suggéré des prix inférieurs à ceux réclamés par le S.N.O.F. lors de ses demandes de revalorisation.

II. - A la lumière des constatations qui précèdent, le Conseil de la concurrence.

Considérant que les faits ci-dessus invoqués étant antérieurs à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 1er décembre 1986, les articles 50 et 51 de l’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 demeurent applicables en l’espèce ;
Considérant qu’à l’époque des faits, les prothèses oculaires faisaient l’objet d’une réglementation, comprenant notamment une nomenclature et la fixation de prix plafonds par voie d’arrêtés ministériels ; que pour la fixation des prix maxima l’administration avait constitué le S.N.O.F. en interlocuteur privilégié, appelé à présenter les demandes de revalorisation de la profession ;
Sur le comportement du S.N.O.F.

Considérant qu’il résulte de l’instruction que les deux réunions en date des 28 septembre 1983 et 14 mars 1985 du syndicat font suite au rejet par l’administration de deux demandes de revalorisation présentées par le S.N.O.F. respectivement en décembre 1982 et en avril 1984 ; que, d’une part, après la réunion de 1983, le S.N.O.F. a effectué des sondages auprès de ses membres pour préparer la demande déposée en 1984 ; que, d’autre part, les notes prises par l’un des participants à la réunion du 14 mars 1985 indiquent que la question du renouvellement d’une demande de revalorisation du prix des prothèses a bien été évoquée ; que dès lors, la question du prix des prothèses figurant à l’ordre du jour de ces réunions doit être considérée comme faisant référence à la procédure de revalorisation des tarifs devant la C.C.P.S. ;

Considérant que l’ordre du jour de l’assemblée générale du 14 mars 1985 portait également sur le problème du dépassement des prix réglementés ainsi que sur celui de la modification de la structure des ventes allant vers une généralisation du n° 15 ; que les notes prises par l’un des participants indiquent, en outre, qu’au moins la première question a bien été évoquée lors de la réunion du 14 mars 1985 ; que toutefois, les éléments du dossier ne permettent pas d’établir qu’à cette date, ou à l’occasion d’une autre réunion tenue dans le cadre syndical, des consignes, directives ou recommandations auraient été élaborées ou données aux membres du syndicat pour qu’ils dépassent les maxima autorisés  ; que, notamment, le fait qu’ait été saisi dans l’entreprise Lemoine-Flizet-Peigne un formulaire à l’en-tête du S.N.O.F., n’est pas suffisant pour établir que ce syndicat a, dans la période non prescrite, incité ses membres à adopter une politique commune en matière de prix ; qu’en effet, l’instruction révèle que ce formulaire existait depuis au moins 1980 ;

Considérant par ailleurs, en ce qui concerne les demandes de revalorisation des tarifs maxima des prothèses oculaires, que les éléments du dossier n’établissent pas que le comportement du S.N.O.F. était dicté par le souci de provoquer la hausse concertée des tarifs pratiqués par les ocularistes, ou a eu cet effet ;

Considérant, enfin, que le S.N.O.F. a refusé d’accepter M. Maigret parmi ses membres, jusqu’à une date très récente, au motif que l’entreprise de l’intéressé ne répondait pas au critère posé par l’article 2 de ses statuts ; qu’à supposer que le motif réel de ce refus ait été le souci d’écarter M. Maigret des négociations que le S.N.O.F. poursuivait avec l’administration, cette circonstance ne permet pas de considérer que l’attitude du syndicat ait eu pour objet ou ait pu avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu effectif de la concurrence par les prix sur le marché des prothèses oculaires dès lors, d’une part, que M. Maigret a pu développer ses activités dans les conditions dans lesquelles il souhaitait les exercer et, d’autre part, qu’il était loisible à l’administration de le consulter avant de prendre ses décisions en matière de tarifs ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il n’est pas établi que le S.N.O.F. a mis en oeuvre des pratiques prohibées par les dispositions de l’article 50 de l’ordonnance du 30 juin 1945 ;

Sur le comportement des entreprises en matière de tarification  :

Considérant, en premier lieu, que les textes applicables à la prothèse oculaire n’autorisent pas les ocularistes à proposer à leurs clients des « prestations supplémentaires »  ; qu’au contraire cette possibilité existe pour d’autres prothèses  ; que, dans ces conditions, certains ocularistes pouvaient estimer, sans avoir consulté leurs confrères, qu’elle leur était également ouverte ; que dès lors, si des formulaires destinés à être présentés à la signature des clients, et attestant que ceux-ci choisissaient de leur propre volonté une prothèse d’un prix supérieur au prix prévu dans le tarif interministériel, ont été trouvés dans les locaux de trois entreprises, un tel fait ne suffit pas à établir la participation de ces entreprises à une entente explicite ;

Considérant, en second lieu, que diverses circonstances, notamment la complexité de la réglementation et la tolérance dont ont pu faire preuve les différentes autorités de contrôle qui n’ont pas mis en oeuvre les sanctions prévues en cas de dépassements de prix, peuvent expliquer ces irrégularités sans les justifier, mais qu’il ne résulte -pas de l’instruction que celles-ci soient imputables à une entente tacite entre les entreprises ;

Considérant qu’ainsi il n’est pas établi que les comportements ci-dessus mentionnés de certains ocularistes en matière tarifaire résultent d’une entente prohibée par les dispositions de l’article 50 de l’ordonnance,

Les pratiques susanalysées du Syndicat national des ocularistes français et de ses membres ne tombent pas sous le coup des dispositions de l’article 50 de l’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945.

Délibéré en formation plénière, sur le rapport de M. B. FARAGO, dans la séance du 7 avril 1987 où siégeaient MM. LAURENT, président ; BETEILLE, PINEAU, vice-présidents  ; MM. BON, CABUT, CORTESSE, FLECHEUX, FRIES, Mme LORENCEAU, M. MARTIN LAPRADE, Mme PINIOT, MM. SCHMIDT et URBAIN, membres.