LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE, siégeant en Commission permanente,
Vu la lettre enregistrée le 18 septembre 2000 sous les n°
F 1263 et M 275 par laquelle les sociétés Sud Bretagne Diffusion
et Parf’un ont saisi le Conseil de la concurrence de faits susceptibles
d’entrer dans le champ des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce,
concernant des pratiques mises en œuvre par la société Vortex
dans le secteur de la radiodiffusion, et ont demandé le prononcé
de mesures conservatoires ;
Vu le livre IV du code de commerce et le décret n° 86-1309
du 29 décembre 1986 modifié pris pour l’application de l’ordonnance
n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ;
Vu l’avis adopté le 17 octobre 2000 par le Conseil supérieur
de l’audiovisuel, à la demande du Conseil, en application de l’article
16 du décret n°86-1309 susvisé ;
Vu les observations présentées par la société
Vortex et par le commissaire du Gouvernement ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du
Gouvernement et les représentants de la société Sud
Bretagne Diffusion, de la société Parf’un et de la société
Vortex entendus au cours de la séance du 8 novembre 2000 ;
Considérant qu’en vertu de l’article 22 de la loi n° 86-1067
du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication,
l’utilisation par les titulaires d’autorisations de fréquences radio-électriques
disponibles sur le territoire de la République constitue un mode
d’occupation privatif du domaine public de l’Etat, qui fait l’objet d’une
procédure d’autorisation par le Conseil supérieur de l’audiovisuel
; qu’en vertu de l’article 29 de la même loi, le Conseil supérieur
de l’audiovisuel procède à un appel à candidatures
pour les zones géographiques et pour les catégories de services
qu’il détermine ; que les autorisations d’émettre sur les
fréquences radiophoniques sont accordées en appréciant
l’intérêt de chaque projet au regard des différents
intérêts publics mentionnés à l’article 29,
parmi lesquels la sauvegarde du pluralisme des courants d’expression socioculturels,
la diversification des opérateurs, la nécessité d’éviter
les abus de position dominante et les pratiques entravant le libre exercice
de la concurrence, et en tenant compte de critères tirés
de l’expérience acquise par le candidat, du financement et des perspectives
d’exploitation du service, et des participations détenues par le
candidat dans le capital d’entreprises de régie publicitaire ou
de presse ; que l’autorisation d’émettre est attribuée pour
une durée initiale de cinq ans, renouvelable deux fois sans nouvel
appel à candidatures ; qu’une convention conclue entre l’opérateur
attributaire de la fréquence et le Conseil supérieur de l’audiovisuel
fixe les règles particulières applicables au service, notamment
les caractéristiques générales du programme diffusé,
qui ne peuvent être modifiées qu’avec l’agrément du
Conseil supérieur de l’audiovisuel ;
Considérant que, par le communiqué n° 34 du 29 août
1989, le Conseil supérieur de l’audiovisuel a réparti les
services radiophoniques, en fonction de leur aire de diffusion, de leur
mode de financement et de la nature du programme diffusé, en cinq
catégories, A (services associatifs), B (services locaux ou régionaux
indépendants), C (services locaux ou régionaux diffusant
le programme d’un réseau thématique à vocation nationale),
D (services thématiques à vocation nationale) et E (services
généralistes à vocation nationale) ; qu’il a autorisé,
en vertu d’une décision n° 319 du 15 décembre 1995, et
ce jusqu’à l’intervention de la loi n° 2000-719 du 1er août
2000 modifiant la loi du 30 septembre 1986, les sociétés
éditant un programme national en catégorie D à prendre
le contrôle des opérateurs locaux affiliés de catégorie
C et à substituer à la diffusion du programme local la diffusion
du programme national sans procéder à la restitution de la
fréquence, à condition que cette opération soit sans
conséquence sur l’équilibre ou la diversité des programmes
dans les zones concernées ;
Considérant que la société Vortex édite
et émet en catégorie D un programme radiophonique thématique
national, sous la dénomination Skyrock ; que la société
Sud Bretagne Diffusion a conclu avec la société Vortex le
10 février 1991 un contrat d’affiliation pour la diffusion, sous
la dénomination Skyrock Bretagne, du programme Skyrock ; qu’à
la suite d’un appel à candidature lancé le 21 décembre
1990, le Conseil supérieur de l’audiovisuel a accordé à
la société Sud Bretagne Diffusion, par une décision
n° 92-444 du 12 mai 1992, une autorisation d’émettre en catégorie
C, pour cinq fréquences, sur les zones de couverture de Brest, Ploermel,
Quimper, Quimperlé et Vannes, le programme national Skyrock, ainsi
qu’un programme local édité par la société
Sud Bretagne Diffusion d’une durée quotidienne minimale de trois
heures ; que la société Parf’un, qui a pour objet la commercialisation
d’espaces publicitaires, assure la régie publicitaire de la société
Sud Bretagne Diffusion, ainsi que la réalisation, pour le compte
de la Société Sud Bretagne Diffusion, du programme radiophonique
local diffusé par cette société ; que la société
Vortex détient 50 % des parts de la société Sud Bretagne
Diffusion ;
Considérant que les sociétés Sud Bretagne Diffusion
et Parf’un reprochent à la société Vortex des pratiques
anticoncurrentielles constitutives d’une entente, d’un abus de position
dominante et d’un abus de dépendance économique sur les marchés
de la fourniture de programmes, de la radiodiffusion et de la commercialisation
d’espaces publicitaires ;
En ce qui concerne la définition des marchés
Considérant que, si, comme en l’espèce, la conclusion
d’un contrat d’affiliation entre les sociétés éditrices
d’un programme thématique national et les sociétés
de radiodiffusion locales ne fait pas l’objet d’une rémunération
de l’un ou l’autre des cocontractants, un tel contrat donne lieu à
des prestations réciproques donnant aux sociétés de
radiodiffusion locales l’autorisation de diffuser le programme national
thématique et aux sociétés nationales l’accès
à des ressources publicitaires tirées de la diffusion, sur
les fréquences détenues par les sociétés locales,
de leur programme ; qu’ainsi il n’est pas exclu qu’il existe un marché
de la fourniture de programmes radiophoniques ;
Considérant que les autorisations d’émettre sont incessibles
et font l’objet d’une procédure administrative d’attribution par
le Conseil supérieur de l’audiovisuel ; qu’en revanche, les autorisations
d’émettre constituent le support indispensable de l’activité
économique des entreprises de diffusion radiophonique, consistant
notamment dans la vente d’espaces publicitaires radiophoniques, pour laquelle
les entreprises de radiodiffusion sont placées en situation de concurrence
dans le cadre des marchés de publicité, nationale ou locale,
auxquels elles ont accès en fonction de la catégorie de service
considéré ; qu’ainsi, il n’est pas exclu qu’il existe un
marché des espaces publicitaires radiophoniques ;
Sur l’allégation d’abus de position dominante
Considérant que la société Vortex ne détient
pas de position dominante, dont elle aurait pu abuser, sur le marché
de la fourniture de programmes radiophoniques ou de la commercialisation
des espaces publicitaires, ni sur le plan national, eu égard au
nombre de fréquences détenues sur le territoire national,
des populations couvertes par le réseau Skyrock et des résultats
d’audience du réseau, ni sur le plan local, en Bretagne, par l’intermédiaire
de ses affiliés, et pour les mêmes raisons ; qu’en effet,
il résulte du rapport du CSA pour l’exercice 1999 qu’au 1er février
2000, le programme Skyrock est placé en septième position
en ce qui concerne la couverture du territoire métropolitain, derrière
les sociétés NRJ, Europe 2, Fun Radio, Nostalgie, RFM et
RTL 2, et qu’il dispose de moins de fréquences que ses concurrents
(90 fréquences contre 230 à NRJ) ; qu’en Bretagne, plus précisément,
le programme Skyrock n’est présent que sur trois des quatre départements
bretons, à travers sept fréquences seulement et toutes en
catégorie C, par l’intermédiaire de sociétés
affiliées ; que ses principaux concurrents disposent d’un nombre
de fréquences supérieur (quatorze sur NRJ, neuf pour Europe
2) et diffusent généralement en catégorie D ; que,
par ailleurs, en vertu de la réglementation, la société
Vortex ne commercialise pas d’espaces publicitaires radiophoniques à
destination de l’auditorat local ; que, dès lors, contrairement
à ce qui est allégué, il n’apparaît pas que
les pratiques reprochées à la société Vortex
sont susceptibles d’être qualifiées d’abus de position dominante
;
Sur les griefs d’entente et d’abus de dépendance économique
En ce qui concerne le contrat d’afflication du 10 février 1991
et le pacte d’associé signé en 1995
Considérant que la société Sud Bretagne Diffusion
a été constituée le 10 février 1991 par la
société Vortex, d’une part, qui en détient 50 % des
parts, et par MM. Tressard et Le Deventec, d’autre part, qui en détiennent
chacun 25 % des parts ; qu’elle a pour objet social, selon les termes
de ses statuts, " d’exploiter, gérer et développer l’affiliation
au programme Skyrock sur la zone de diffusion localement autorisée
" ; qu’elle a, en effet, été constituée pour répondre
à l’appel à candidature lancé le 21 décembre
1990 par le Conseil supérieur de l’audiovisuel pour l’exploitation
de services de radiodiffusion par voie hertzienne terrestre en modulation
de fréquence dans les régions Bretagne/Pays de Loire ; que
cet appel visait notamment les services de radio C, c’est-à-dire
" les services commerciaux à vocation locale ou régionale
affiliés ou franchisés à un réseau ou destinés
à un fournisseur de programme identifié " ; qu’effectivement,
une décision du CSA, en date du 12 mai 1992, a autorisé la
SARL Sud Bretagne Diffusion à exploiter un service de radiodiffusion
intitulé " Skyrock Bretagne " ; que cette autorisation portait sur
les fréquences afférentes aux zones de Vannes, Quimper, Ploermel,
Brest et Quimperlé ; qu’elle a été renouvelée
pour ces mêmes zones par une décision du Conseil Supérieur
de l’audiovisuel en date du 15 octobre 1996 ; que ces autorisations donnaient
le droit à la société Sud Bretagne Diffusion d’émettre
en catégorie C, c’est-à-dire de diffuser sur les zones considérées,
d’une part, un programme d’intérêt local d’une durée
minimale de trois heures et, d’autre part, un programme fourni par un tiers
autre qu’une radio déjà autorisée en catégorie
Entreprise (services commerciaux à vocation nationale généraliste)
et non financé par des ressources commerciales locales, en l’espèce
le programme national Skyrock ;
Considérant, d’une part, que, dès le 10 février
1991, la société Sud Bretagne Diffusion a conclu avec la
société Vortex, qui édite et émet en catégorie
D, un programme radiophonique thématique national sous la dénomination
Skyrock, un contrat d’affiliation pour la diffusion, sous la dénomination
" Skyrock Bretagne ", du programme Skyrock ; qu’en vertu de ce contrat,
la société Vortex octroie à la Société
Sud Bretagne Diffusion l’exclusivité de la diffusion du programme
Skyrock sur une zone de couverture géographiquement déterminée
et correspondant aux zones pour lesquelles la société obtiendrait
du CSA des autorisations d’émettre ; que l’article 4. l du même
contrat prévoit que " l’affilié est tenu à l’égard
de la société Vortex par une obligation d’exclusivité.
En aucun cas, l’affilié n’est autorisé à relayer ou
émettre le programme Skyrock sur une autre fréquence que
celle localement autorisée indiquée en tête des présentes,
de la même zone par lui couverte (annexe 1) ou même sur une
autre zone quelle qu’en soit la fréquence. Il s’engage à
ne bénéficier de l’exploitation du programme et du réseau
Skyrock que pour ses seuls besoins propres " ;
Considérant, d’autre part, qu’en 1995, un protocole a été
signé entre les actionnaires de la société Sud Bretagne
Diffusion c’est-à-dire la société Vortex, d’une part,
et MM. Le Deventec et Tressard, d’autre part ; que ce protocole a été,
d’un commun accord, séquestré entre les mains des conseils
des parties ; qu’il résulte toutefois des affirmations concordantes
sur ce point de la société Vortex et de la société
Sud Bretagne Diffusion que ce pacte prévoit que la société
Sud Bretagne Diffusion ne peut remplacer la diffusion du programme Skyrock
par la diffusion d’un autre programme et qu’un manquement à cette
obligation serait sanctionné par une pénalité de cinq
millions de francs ;
Considérant que la société Sud Bretagne Diffusion
soutient que les stipulations du contrat d’affiliation et du pacte d’actionnaire,
qui lui imposent une obligation d’exclusivité à l’égard
du programme Skyrock et l’empêchent d’émettre ce programme
sur une autre fréquence que celles nommément désignée
dans ce contrat, sont constitutives d’une entente et d’un abus de position
dominante de la société Vortex, qui met en œuvre des pratiques
de cloisonnement de marché et veut faire obstacle à la concurrence
que pourrait lui faire, sur d’autres zones, la société Sud
Bretagne Diffusion ;
Mais considérant, en premier lieu, qu’ainsi qu’il a été
dit ci-dessus, la société Vortex n’est en position dominante
sur aucun des marchés déjà définis ;
Considérant, en second lieu, qu’une clause d’exclusivité
de vente, d’exclusivité d’achat ou de non-concurrence entre deux
entreprises n’est prohibée par les dispositions de l’article L.
420-1 du code de commerce que dans la mesure où, d’une part, elle
a pour objet ou peut avoir pour effet de restreindre le jeu de la concurrence
sur un marché et où, d’autre part, elle ne peut bénéficier
des dispositions de l’article L. 420-4 du code de commerce ; que le fait,
pour une entreprise de radio diffusion à vocation nationale qui
se trouve à la tête d’un réseau d’affiliés locaux
avec lesquels elle présente dans des zones géographiques
déterminées des candidatures en catégorie C qui associent
des services locaux ou régionaux et la diffusion de programmes thématiques
à vocation nationale, de réserver à chacun de ses
affiliés une exclusivité géographique et de leur imposer
en contrepartie une obligation d’exclusivité à son égard,
tout en leur demandant de ne pas émettre le programme fourni sur
des fréquences autres que celles qu’ils ont déterminées
en commun et pour lesquelles ils ont obtenu une autorisation, ne constitue
pas, en l’espèce, une pratique d’entente susceptible de limiter
abusivement le libre exercice de la concurrence ; que les accords en cause
ne font, en effet, que tirer les conséquences des autorisations
accordées par le CSA à la société Sud Bretagne
Diffusion pour la diffusion d’une programmation déterminée
et dans des zones définies ;
En ce qui concerne l’appel à candidature sur la zone de Saint-Brieuc
Considérant que le Conseil Supérieur de l’audiovisuel
a lancé, le 5 octobre 1998, un appel à candidatures concernant
la Bretagne et les Pays de Loire ; que la société Sud Bretagne
Diffusion a répondu à cet appel en faisant acte de candidature
en catégorie C pour l’obtention d’une nouvelle fréquence
dans la zone de Saint-Brieuc, afin de diffuser le programme Skyrock ; que
la société Vortex a également fait acte de candidature
sur la même zone mais en catégorie D ; qu’à la date
de cet appel, le paysage radiophonique à Saint-Brieuc se caractérisait
par la présence de huit opérateurs privés : trois
en catégorie A, un en catégorie C, trois en catégorie
D et un en catégorie E ; que, dans le souci d’enrichir l’offre radiophonique
locale, le Conseil supérieur de l’audiovisuel a décidé,
le 26 juillet 2000, de présélectionner la société
Sud Bretagne Diffusion en catégorie C à Saint-Brieuc ; que
la société Vortex a, alors, fait valoir auprès de
l’instance de régulation qu’elle n’avait pas conclu de contrat d’affiliation
spécifique avec cette société et que la diffusion
du programme Skyrock sur de nouvelles zones, et notamment la zone de Saint-Brieuc,
ne figurait pas dans le contrat d’affiliation en date du 10 février
1991 qu’elle avait passé avec cette société pour la
diffusion du programme Skyrock ; qu’à la suite de ce recours, le
Conseil supérieur de l’audiovisuel n’a pas donné suite à
la présélection qu’il avait opérée de la société
Sud Bretagne Diffusion ; qu’il a, en revanche, présélectionné
la société Vortex pour la diffusion du programme national
Skyrock à Saint-Brieuc en relevant qu’il n’existait pas dans cette
zone de format spécifique aux jeunes et aux adolescents ;
Considérant que les sociétés saisissantes soutiennent
que " le refus d’étendre le bénéfice du contrat d’afflication
et les pressions exercées par la société Vortex auprès
du Conseil Supérieur de l’audiovisuel tombent sous le coup de l’article
8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et éventuellement
sous le coup de l’article 7 de cette même ordonnance " ; qu’en effet,
selon elles, le refus de la société Vortex n’a d’autre justification
que de faire obstacle à la candidature de la société
Sud Bretagne Diffusion auprès du CSA sur la zone de Saint-Brieuc
; qu’une telle pratique relève d’un abus de la situation de dépendance
économique dans laquelle elle se trouve du fait que son objet social
est limité à la diffusion du programme Skyrock ; que toute
substitution de programme est soumise à l’autorisation préalable
du CSA, qui peut prononcer un retrait de fréquence ; qu’enfin, le
nombre de fournisseurs de programmes est limité sur la zone de Saint-Brieuc
;
Mais considérant, d’une part, que, ainsi qu’il a été
affirmé plus haut, la convention qui lie la société
Vortex et la Société Sud Bretagne Diffusion ainsi que le
pacte signé entre les différents actionnaires de cette société
ne sont pas, en eux-mêmes, constitutifs d’une entente anticoncurrentielle
;
Considérant, d’autre part, que l’opposition manifestée
par la société Vortex à la candidature de la société
Sud Bretagne Diffusion à Saint-Brieuc s’inscrit dans le cadre de
la liberté dont jouit cette société pour autoriser
des tiers à utiliser un programme et une marque sur lesquels elle
détient des droits de propriété intellectuelle et
ne fait pas obstacle à la poursuite de l’activité de la société
Sud Bretagne Diffusion sur les zones de diffusion pour lesquelles elle
a obtenu une autorisation et dans les conditions qui ont été
prévues par ses statuts ;
Considérant que, compte tenu de l’absence de position dominante
de la société Vortex, tant au plan national qu’au plan local,
et de l’existence d’autres opérateurs sur le marché, son
comportement vis-à-vis de la société Sud Bretagne
Diffusion, qui s’inscrit dans le cadre de la liberté d’usage de
son droit de propriété intellectuelle et de la réglementation
applicable au secteur concerné, ne peut être regardé
comme ayant un objet ni un effet anticoncurrentiel sur les marchés
de la fourniture de programmes et de la commercialisation des espaces publicitaires
radiophoniques ; que d’ailleurs, le Conseil supérieur de l’audiovisuel
doit attribuer les fréquences en tenant compte de la situation de
la concurrence dans le secteur ;
Considérant que les sociétés saisissantes ne font
état d’aucun autre élément qui serait de nature à
démontrer une affectation d’un marché publicitaire par les
pratiques décrites ci-dessus ;
Considérant, enfin, que la société Sud Bretagne
Diffusion se plaint de ce que la société Vortex l’a mise
en demeure, le 3 août 2000, de cesser l’exploitation d’un site Internet
sous le nom de domaine " Skyrock Bretagne.com. " ; que, toutefois, l’article
IV i) du contrat d’affiliation passé entre la société
Vortex et la société Sud Bretagne Diffusion prévoit
que l’affilié adopte " pendant la durée du contrat, la seule
dénomination " Skyrock Bretagne " accompagnée de la référence
de la fréquence autorisée de la bande FM locale … la concession
de la jouissance de cette marque à durée strictement déterminée,
ne comporte toutefois aucun transfert de droit de propriété
au profit de l’affilié … l’affilié s’interdit dès
lors, de réaliser un quelconque document, imprimé, ou objet
promotionnel portant mention de la marque Skyrock, sans disposer de l’accord
préalable et écrit de la société Vortex " ;
qu’en s’opposant à l’exploitation d’un site Internet dénommé
" Skyrock Bretagne.com " qu’elle n’avait pas autorisé, la société
Vortex s’est bornée à appliquer les clauses contractuelles
qui la liaient à la société Sud Bretagne Diffusion,
sans que puisse lui être reprochée une quelconque violation
des articles 7 et 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 alors en
vigueur ;
Considérant qu’aux termes de l’article L. 462-8 du code de commerce
: "Le Conseil de la concurrence peut déclarer, par décision
motivée, la saisine irrecevable s’il estime que les faits invoqués
ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants"
; qu’il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu,
par application de ces dispositions, de déclarer la saisine irrecevable
;
Sur la demande de mesures conservatoires
Considérant que, la saisine au fond enregistrée sous le
numéro F 1263 étant déclarée irrecevable, la
demande de mesures conservatoires, qui lui est accessoire, doit être
rejetée,
