LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE, siégeant en formation plénière
le 31 mars 1987, saisi par le ministre d’Etat, ministre de l’économie,
des finances et de la privatisation, d’une demande d’avis sur la compatibilité
d’un projet de code de « bonnes pratiques commerciales » avec
la réglementation relative à la concurrence et notamment
des questions de savoir :
- d’une part, si les dispositions contenues dans ce code sont licites
au regard du droit de la concurrence ;
- d’autre part, dans l’hypothèse où la réponse
à la première question serait affirmative, si, pour améliorer
la situation concurrentielle peu satisfaisante sur le marché de
ces produits, la mise en oeuvre de ce code ne devrait pas être accompagnée
d’un effort de la profession pour élargir le circuit de distribution
actuel ;
Vu la lettre de saisine en date du 7 mai 1986 ;
Vu l’ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986 relative à
la liberté des prix et de la concurrence et le décret n°86-1309
pris pour son application ;
Vu les observations présentées par le ministre des affaires
sociales et de l’emploi ;
Le commissaire du Gouvernement entendu ;
Retient les constatations (I) et adopte l’avis (II) ci-après
exposés,
I.- Les caractéristiques des produits et du marché,
le « code de bonnes pratiques commerciales » :
a) Les aliments lactés diététiques pour nourrissons,
sont des substituts du lait maternel destinés aux enfants de moins
d’un an. Ces aliments sont soumis à une réglementation
(arrêtés du 1er juillet 1976 et du 30 mars 1978) qui conduit
à distinguer deux types de laits (lait dit de premier âge
jusqu’au quatrième mois et lait dit de deuxième âge
au-delà du quatrième mois) et laisse peu de latitude aux
producteurs pour différencier leurs produits d’un point de vue technique.
En effet, la composition de ces laits est précisément définie
et soumise au contrôle de la « commission interministérielle
des produits diététiques et de régime ». Un
petit nombre de spécialités sont considérées
comme des médicaments et soumises comme tels à l’autorisation
préalable de mise sur le marché. Ces dernières n’entrent
pas dans le cadre du présent avis.
Les dix producteurs présents sur le marché français
ont des coûts de production similaires et offrent des produits homogènes.
Ils appartiennent à des groupes dont l’activité principale
est alimentaire, pharmaceutique ou encore de diététique hospitalière.
Deux groupes (Nestlé et B.S.N.) contrôlent plus de 60 p. 100
de ce marché.
Si les aliments lactés diététiques ne constituent
qu’une faible partie de l’activité de ces producteurs, l’enjeu que
représente pour eux la présence sur ce créneau d’activité
est important. L’activité laits diététiques
leur permet d’accroître la notoriété de la marque sous
laquelle ils vendent également d’autres produits.
Les établissements d’accouchement jouent un rôle de proscripteur
du produit auprès des parents dans la période qui suit immédiatement
l’accouchement. Les parents de l’enfant sont, sauf avis médical
contraire, fidèles à la marque du produit administré
dès la naissance à leur enfant. Cette pratique est particulièrement
nette pour les laits de premier âge qui sont, dans l’esprit des consommateurs
comme des professionnels de la distribution, assimilés à
des produits médicamenteux.
En raison de l’image médicale des laits infantiles, la demande
pour un lait d’une marque donnée est peu sensible au prix et la
relation avec les proscripteurs est donc un enjeu stratégique important
pour les fabricants.
Dans ces conditions, la concurrence entre les producteurs s’exerce principalement
par le biais des avantages promotionnels qu’ils offrent aux maternités
afin d’obtenir le référencement de leur marque. La
remise, dans une maternité, d’échantillons gratuits ou l’octroi
de subventions, prêts ou dons de matériel permettent à
chaque producteur d’obtenir un « tour de lait », c’est-à-dire
l’assurance que les enfants nés au cours d’une période donnée
dans la maternité considérée seront allaités
avec un produit de sa marque et que la mère de l’enfant recevra
un ou plusieurs échantillons de ce même produit.
La consommation de laits infantiles est stable en volume depuis dix
ans. En 1986, près d’un enfant sur deux est allaité au sein
pendant au moins quelques jours. Les autres sont nourris avec des aliments
lactés diététiques.
Cette stabilité de la demande et l’arrivée sur le marché
de nouveaux offreurs depuis 1978 ont entraîné un accroissement
important des frais de promotion. Le coût de ces promotions
représente à l’heure actuelle, entre 10 et 20 p. 100 du chiffre
d’affaires de l’activité « laits diététiques
» des fabricants. Seules des sociétés susceptibles
d’amortir sur d’autres activités de tels frais de promotion peuvent
donc se maintenir ou entrer sur le marché.
La distribution des aliments lactés diététiques,
en dehors des établissements d’accouchement, est, en règle
générale, assurée exclusivement par les officines
pharmaceutiques. Cependant, en avril 1986, la société Nutricia
a mis en vente un lait infantile dans plusieurs hypermarchés et
libres-services alimentaires.
Les pharmaciens pratiquent généralement le même
prix de vente au consommateur en s’alignant sur le prix conseillé
par le fabricant ou sur le tableau de comptoir publié par la presse
professionnelle.
Les producteurs et les distributeurs estiment que cette exclusivité
est notamment justifiée par le fait que les laits seraient des produits
spécifiques dont l’usage pourrait appeler un conseil afin d’éviter
des erreurs de nutrition qui seraient dommageables pour la santé
de l’enfant. Cette position est soutenue par l’Académie nationale
de médecine en ce qui concerne les laits « premier âge
». Lors de la mise en vente du lait Nutricia par les hypermarchés
Mammouth, et sans interdire celle-ci, le ministère de la santé
a, pour sa part, estimé que « les laits maternisés,
aliment essentiel pour les nourrissons, ne sauraient être considérés
comme un produit banal ».
Par ailleurs, les fabricants soutiennent que la distribution en pharmacie
permettrait, seule, d’assurer le respect des recommandations de l’O.M.S.
destinées à limiter la promotion des laits infantiles auprès
du public afin de favoriser le développement de l’allaitement maternel.
Une autre explication, bien que rarement évoquée, pourrait
aussi expliquer le choix de la plupart des producteurs pour la distribution
exclusive de leurs laits en pharmacie. Dans la mesure où plusieurs
de ces fabricants offrent également d’autres produits distribués
exclusivement par le canal des pharmacies d’officine, ils pourraient craindre
une réaction négative de ces officines pour la distribution
de ces autres produits s’ils envisageaient l’utilisation totale ou partielle
d’un autre canal pour la distribution du lait maternisé. (Il y a
lieu de noter, à cet égard, que Nestlé a dû
renoncer à introduire le Pelargon en grande surface en 1969, suite
à un boycott des pharmaciens, et que Nutricia est actuellement l’objet
d’un boycott depuis qu’il est présent en grande distribution.)
Quoi qu’il en soit, le recours par la plupart des fabricants à
la distribution exclusive en pharmacie pour les laits infantiles accentue,
dans l’esprit des acheteurs, le caractère médicamenteux de
ces produits et la faible sensibilité de la demande au prix de vente
des différentes marques.
b) Depuis plusieurs années se développe une campagne en
faveur de l’allaitement maternel au sein de l’Organisation mondiale de
la santé (O.M.S.). Vers le milieu des années 1970, les autorités
sanitaires se sont élevées contre l’influence néfaste
qu’avaient les opérations publicitaires des fabricants d’aliments
lactés diététiques sur l’allaitement maternel et donc
sur la santé des nourrissons. L’O.M.S. a donc approuvé,
en mai 1981, un code international de commercialisation des substituts
du lait maternel destiné à mettre fin aux surenchères
auxquelles se livraient les producteurs de lait maternisé pour s’attirer
les faveurs des consommateurs et des établissements d’accouchement.
Les fabricants ou les administrations de nombreux pays et, en particulier,
les associations nationales de fabricants d’aliments diététiques
des pays membres de la Communauté économique européenne
regroupées au sein de l’I.D.A.C.E., ont adopté des dispositions
qui reprennent pour l’essentiel celles du code approuvé par l’O.M.S.
en 1981. De son côté, la Communauté économique
européenne a introduit dans le projet de directive relative aux
préparations pour nourrissons des dispositions contraignantes sur
l’étiquetage et la publicité faite sur les aliments de diététique
infantile. Ce projet de directive précise également que les
dons ou les ventes à bas prix ne doivent être réalisés
qu’en faveur des nourrissons alimentés au moyen de préparations
pour nourrissons et exclusivement pour la période prescrite.
En France, la chambre syndicale des fabricants de laits concentrés
et poudres de laits infantiles et alimentaires, appuyée par le corps
médical, a recherché successivement les moyens de limiter
la publicité directe auprès du consommateur, la remise d’échantillons
gratuits aux consommateurs comme aux proscripteurs et l’octroi de subventions
ou de dons auprès des établissements d’accouchement.
L’Académie de médecine et la Société française
de pédiatrie ont regretté à plusieurs reprises la
débauche que constituent la distribution gratuite d’échantillons
et les pratiques occultes de cadeaux personnels ou de subventions aux établissements
d’accouchement.
Ces autorités déplorent que ces pratiques promotionnelles
influencent sensiblement la prescription.
La Société française de pédiatrie a, dès
1980, publié une recommandation pour la commercialisation des aliments
de l’enfance que les sociétés Dietina, Gloria, Guigoz du
groupe Nestlé, Jacquemaire et Gallia du groupe B.S.N., Milupa et
Sopharga se sont engagées à respecter.
Cette recommandation rappelle les limites qu’il convient d’apporter
aux pratiques promotionnelles sur cette catégorie de produits et
notamment l’interdiction de la publicité directe auprès du
consommateur, l’étiquetage des échantillons et documents
techniques rappelant la supériorité du lait maternel, la
cessation de la distribution gratuite ou de la vente à bas prix
de lait aux maternités.
Simultanément, les sociétés des groupes Nestlé
et B.S.N. ont créé, avec Sopharga, l’Association pour la
sauvegarde de l’éthique professionnelle des fabricants et distributeurs
de laits infantiles (A.S.E.P.L.I.) qui a pour mission d’établir
et de faire respecter un code d’éthique professionnelle. Ce
code reprend les principes de la recommandation en en précisant
les modalités d’application.
Le seul effet de cette première série d’initiatives a
été d’entraîner la disparition presque générale
de la promotion grand public. Elle n’a pas, en revanche, enrayé
la surenchère à la baisse des prix de vente du lait infantile
auprès des maternités ou la croissance rapide des sommes
consacrées à la promotion auprès des proscripteurs.
Devant la difficulté qu’ils éprouvaient à faire
respecter une discipline commune, notamment pour limiter la distribution
gratuite d’échantillons, les fabricants réunis dans le cadre
de la chambre syndicale ont, à partir de 1980, multiplié
les démarches auprès des pouvoirs publics pour obtenir qu’un
prix minimum soit imposé pour la vente aux maternités des
laits infantiles. Un accord concernant l’instauration d’une tarification
« spécifique et préférentielle aux établissements
d’accouchement pour la fourniture des laits infantiles de 1er âge
» était finalement accepté par la direction générale
de la concurrence et de la consommation du ministère de l’économie
et la direction des hôpitaux du ministère de la santé
en mars 1984. Il apparaît, cependant, que cet accord, qui était
susceptible de restreindre la concurrence entre les fabricants, n’a été
que très imparfaitement respecté.
c) Le « code de bonne conduite »
Les principales caractéristiques de ce code sont les suivantes
:
En premier lieu, il renvoie au texte établi par les associations
nationales de fabricants d’aliments diététiques des pays
membres de la Communauté économique européenne regroupées
au sein de l’I.D.A.C.E. et aux recommandations de la Société
française de pédiatrie pour toutes les mesures relatives
à la publicité auprès des consommateurs comme du corps
médical ;
En deuxième lieu, il interdit la « remise à titre
gratuit aux établissements d’accouchement publics et privés
d’aliments lactés diététiques pour nourrissons »,
s’appuyant en cela sur la réglementation alors en vigueur, c’est-à-dire,
notamment, l’article 40 de la loi n°73-1193 ;
En troisième lieu, il interdit les dons ou subventions de quelque
nature que ce soit ;
Enfin, il donne aux fabricants le soin de faire fonctionner la procédure
de contrôle alors que l’I.D.A.C.E. confie ce soin à un comité
indépendant des professionnels.
Au total, ce « code » diffère sensiblement des textes
de l’O.M.S. et des codes adoptés dans d’autres pays européens.
Mais il est, en revanche, très proche des dispositions arrêtées
par les professionnels en R.F.A. et qui ont été approuvées
par l’Office fédéral des ententes le 27 septembre 1986.
Les conditions d’exercice de la concurrence en République fédérale
d’Allemagne sont, cependant, différentes de celles régnant
en France. En particulier, les officines pharmaceutiques n’y disposent
pas d’un monopole sur la vente des laits infantiles et l’image médicale
de ces laits y est donc moins affirmée qu’en France.
II. - A la lumière des constatations qui précèdent
:
Le Conseil de la concurrence est d’avis de répondre aux questions
posées dans le sens des observations qui suivent.
A. - En ce qui concerne le « code de bonnes pratiques commerciales
»
Les recommandations de l’Organisation mondiale de la santé (O.M.S.)
auxquelles se réfèrent les auteurs du code de « bonnes
pratiques commerciales » ont pour objet d’assurer la promotion de
l’allaitement maternel mais non pas de favoriser une organisation rigide
ou un partage du marché constitué par les établissements
d’accouchement.
Or, en raison des conditions particulières du marché considéré,
la principale forme de concurrence réside actuellement dans la possibilité
pour chaque producteur d’offrir aux établissements d’accouchement
des avantages promotionnels, destinés à assurer le référencement
de sa marque ; dès lors les mesures prévues par le code de
bonnes pratiques commerciales auraient nécessairement, dans le contexte
actuel, pour effet de limiter de manière sensible les possibilités
de concurrence entre les fabricants et de figer leurs parts de marché.
En outre, ce « code » renforcerait l’entente qu’il suppose
entre les producteurs par le système de contrôle qu’il met
en place, puisque le comité de contrôle aurait le pouvoir
de procéder à des « audits » et de ce fait de
procurer à chaque entreprise des informations sur ses concurrents
de nature telle qu’elles permettent d’harmoniser les stratégies
des divers concurrents.
L’O.M.S. et l’I.D.A.C.E., auxquelles se réfèrent les auteurs
du « code », se sont bornées à limiter aux stricts
besoins de l’établissement d’accouchement le don ou la vente à
bas prix d’échantillons ; et le code de l’I.D.A.C.E. institue un
comité de contrôle indépendant des professionnels.
En l’état, le projet de « code de bonnes pratiques commerciales
» entre dans le champ d’application des dispositions de l’article
7 de l’ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986.
B. - En ce qui concerne la distribution exclusive en pharmacie
D’une part, la distribution exclusive en pharmacie, mode de distribution
retenu par la plupart des producteurs, n’apparaît pas justifiée
par les raisons techniques mises en avant par les professionnels en cause,
c’est-à-dire la nécessité d’un conseil médical
et le souci de respecter les recommandations de l’O.M.S. Le fait que la
marque du lait donné à un nourrisson dans la clinique d’accouchement
dépende essentiellement du processus de concurrence commerciale,
associé aux modalités de fourniture du lait aux établissements
d’accouchement par les producteurs, indique le faible rôle des considérations
strictement médicales dans la prescription d’origine.
En outre, en raison des contraintes réglementaires, l’homogénéité
des caractéristiques des laits infantiles offerts par les différents
producteurs (à l’exception des laits assimilés à des
médicaments) implique que la santé du nourrisson ne serait
pas affectée par un changement de marque et que le conseil du pharmacien
sur la marque à choisir est largement dénué de portée
médicale. A supposer même que le choix et les conditions
d’utilisation d’un lait doivent faire l’objet d’un conseil pour éviter
d’éventuelles erreurs de nutrition, ce conseil sera normalement
recueilli auprès du médecin qui suit l’enfant après
sa naissance.
D’autre part, il ne semble pas que la distribution exclusive en pharmacie
des laits infantiles soit nécessaire pour assurer le respect des
recommandations de l’O.M.S. destinées à favoriser l’allaitement
au sein, puisque dans de nombreux pays étrangers dans lesquels ces
recommandations sont respectées (par exemple le Royaume-Uni, la
République fédérale d’Allemagne, les Pays-Bas, le
Canada ou les Etats-Unis), la distribution de ces produits n’est pas réservée
aux pharmaciens d’officine. Dans le cas de la France, il apparaît
que 75 p. 100 des mères pratiquant l’allaitement artificiel plutôt
que l’allaitement naturel prennent cette décision avant l’accouchement.
La distribution des laits infantiles dans d’autres circuits de distribution
que les pharmacies d’officine aurait donc, en tout état de cause,
une influence très faible ou négligeable sur le choix du
type d’allaitement.
Or le mode de distribution exclusif en pharmacie a des effets anticoncurrentiels
parce qu’il renforce l’insensibilité de la demande au prix et limite
donc la possibilité de concurrence entre les producteurs et parce
que les pharmaciens pratiquent le plus souvent les mêmes prix pour
les produits dont il s’agit, limitant ainsi la concurrence en la matière.
L’abandon par les producteurs du recours généralisé
au système de distribution exclusive en pharmacie des laits infantiles
permettrait, en respectant l’esprit des recommandations de l’O.M.S., de
prévenir les atteintes sensibles que pourraient apporter au marché
les mesures prévues par le « code de bonnes pratiques commerciales
» et d’établir une concurrence effective entre les marques
et entre les distributeurs d’une même marque.
En conclusion :
1°) Le « code de bonnes pratiques commerciales » contient
des dispositions restrictives de concurrence. L’effet de ces restrictions
est d’autant plus important que la quasitotalité des producteurs
a choisi de distribuer ses produits exclusivement par le canal de l’officine
pharmaceutique. Dès lors, ce code entre dans le champ d’application
des dispositions de l’article 7 de l’ordonnance n°86-1243.
2°) Les effets négatifs de ce code sur la concurrence ne
pourraient être effacés que :
a) Si les fabricants renoncent à l’exclusivité de la distribution
en pharmacie ; il y a lieu d’observer d’ailleurs que le jeu de la libre
concurrence impose le respect de ce principe même en l’absence de
tout « code de bonnes pratiques commerciales » ;
b) Si des dispositions du « code » interdisent, en matière
de fourniture aux établissements d’accouchement des aliments lactés
diététiques non médicamenteux, toute pratique ayant
pour objet ou pour effet de réaliser un partage du marché
constitué par ces établissements et, par ce biais, du marché
général ;
c) Si le comité de contrôle est composé de personnalités
indépendantes des entreprises en cause suivant, par exemple, la
composition retenue par l’I.D.A.C.E. avec l’accord de la commission des
communautés européennes ;
d) Si les producteurs renoncent à la fixation concertée
d’un prix minimum de vente aux maternités.
Délibéré, sur le rapport de M. Pierre LEPETIT,
en formation plénière dans sa séance du 31 mars 1987
où siégeaient : MM. LAURENT, président, BETEILLE et
PINEAU, vice-présidents, MM. AZEMA, BON, CERRUTI, FLECHEUX, FRIES,
GAILLARD, Mme LORENCEAU, M. MARTIN-LAPRADE, Mme PINIOT, MM. SCHMIDT, URBAIN,
membres.