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Cour de justice des Communautés européennes, 29 novembre 2001, n° C-366/99, M. Joseph Griesmar c/ Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie
Conseil d’Etat, 1er mars 2004, n° 243592, Philippe C.
Conseil d’Etat, 18 décembre 2002, n° 247224, M. Daniel P. et Syndicat CFDT Chimie Energie Lorraine



Réforme des retraites et rétroactivité : les limites d’une effraction législative

Par Stéphane LAVIGNE
Maître de conférences à l’Université de Paris XI, Avocat à la Cour

Par Philippe SOUBIROUS
Chargé de cours à l’Université de Paris XI

Depuis longtemps attendue, âprement discutée tant au sein de l’hémicycle que dans la rue, la réforme des retraites a pris corps avec la publication de la loi le 21 août 2003. Ce texte, s’il porte réforme des retraites du régime général et des fonctionnaires, modifie essentiellement le code des pensions civiles et militaires, certes dans la perspective d’une harmonisation des régimes mais aussi dans le souci de mettre en parfait accord la législation nationale avec le droit communautaire.

Depuis longtemps attendue, âprement discutée tant au sein de l’hémicycle que dans la rue, la réforme des retraites a pris corps avec la publication de la loi le 21 août 2003 [1].

Ce texte, s’il porte réforme des retraites du régime général et des fonctionnaires, modifie essentiellement le code des pensions civiles et militaires, certes dans la perspective d’une harmonisation des régimes mais aussi dans le souci de mettre en parfait accord la législation nationale avec le droit communautaire(par exemple sur le principe de l’égalité hommes/femmes au regard des rémunérations soulevé par de nombreux contentieux)

Ainsi, l’article 48 de la loi est intervenu pour modifier la rédaction de l’article L 12 b du Code des pensions civiles et militaires qui disposait qu’une bonification des services effectifs était accordée aux femmes fonctionnaires pour chaque enfant élevé dans des conditions définies à l’article L18 du même code. Désormais le nouvel article L12 b étend le principe des bonifications aux hommes mais en soumettant ce droit, aussi bien pour les hommes que pour les femmes, à des conditions restrictives d’interruption d’activité pour élever les enfants et en limitant ce droit aux enfants nés avant le 1er janvier 2004.

Afin de couper court à l’inflation du contentieux introduit par des fonctionnaires masculins pressés de se voir attribuer les anciennes bonifications au bénéfice de la jurisprudence Griesmar [2] avant que la nouvelle loi entre en application, le gouvernement a cru bon de rajouter au cours de la discussion de son projet de loi au Parlement un II à l’article 48 ainsi libellé : "les dispositions du B de l’article L 12 du Code des pensions civiles et militaires de retraite (…) s’appliquent aux pensions liquidées à compter du 28 mai 2003".

Cette rétroactivité partielle de la loi a été soumise à la censure du Conseil constitutionnel. Les parlementaires auteurs de la saisine ont soutenu que la rétroactivité n’était justifiée par aucun motif d’intérêt général et qu’elle était donc contraire à la Constitution. Le gouvernement a quant à lui répondu que "cette légère rétroactivité vise à prévenir le risque que l’annonce du dépôt au Parlement du projet de loi portant réforme des retraites, et le fait qu’il soit rendu public, ne se traduise par un afflux de recours devant les juridictions administratives…". Dans le considérant n° 35 de sa décision n° 2003-483 DC du 14 août 2003 [3] la haute juridiction a rejeté cette demande en jugeant "qu’il ressort des travaux parlementaires que le législateur n’a pas entendu remettre en cause les pensions liquidées depuis le 28 mai 2003 ; qu’il s’ensuit que le grief doit être écarté".

En conséquence le nouvel article L 12 b doit s’appliquer aux pensions liquidées après le 28 mai 2003.

Cet écart de 7 mois entre le 28 mai 2003 et le 1er janvier 2004, date d’entrée en vigueur de la loi pour les régimes de fonctionnaires (article. 80) n’est pas sans incidences. En effet, dans l’intervalle des femmes fonctionnaires sont parties en retraite avec une pension calculée sur la base des dispositions de l’ancien article L 12 b ; des fonctionnaires hommes également, au gré de décisions du juge administratif en application de la jurisprudence Griesmar, sans oublier les fonctionnaires dont les dossiers sont en cours de procédure contentieuse sur le fond dans le même sens, assortis ou non d’une mesure provisoire de suspension ordonnée par le juge des référés.

Or ,ces situations contredisent d’emblée l’argument tiré des observations du gouvernement en réplique à la saisine du Conseil constitutionnel selon lequel "En tout état de cause, cette rétroactivité ne se traduira pas par une remise en cause des pensions liquidées depuis le 28 mai 2003".

Certes, on sait que le principe de non rétroactivité des lois n’a qu’une simple valeur législative, si on excepte son application à l’article 8 de déclaration des droits de l’homme et du citoyen en matière répressive. Mais la décision du Conseil constitutionnel semble avoir ignoré d’une part que des pensions étaient en instance de liquidation après le 28 mai, et d’autre part que des contentieux, à l’issue quasi certaine, étaient pendants.

De sorte que sa validation de la loi du 21 août 2003 remettait indubitablement en cause des situations acquises définitivement (I) en même temps qu’elle interférait dans des contentieux en cours (II).

I - Des situations acquises sont remises en cause

Dans le commentaire de la décision n° 2003-483 DC versé aux cahiers du Conseil constitutionnel [4] on lit que "l’article 48 est sans incidence sur la situation des fonctionnaires ayant fait liquider leur retraite avant la promulgation de la loi déférée. La pension est en effet calculée sur la base de la législation en vigueur à la date de l’ouverture des droits…". Or la date de l’ouverture des droits échet lorsque le fonctionnaire remplit la condition d’âge pour obtenir la pension, malgré les anticipations prévues à l’article 24 du Code.

Au gré d’une appréciation imparfaite de la mise en œuvre rétroactive de la loi, eu égard aux réalités de la gestion des départs en retraite, le Conseil constitutionnel a oublié les agents féminins parties en retraite toutes confiantes d’une apparence de légalité de l’ancien article L 12 b ainsi que les fonctionnaires masculins qui, ayant formé un contentieux sur le fondement de la jurisprudence "Griesmar", sont partis en retraite en tenant compte des bonifications (A). On s’interrogera dés lors utilement sur la législation appliquée par les services ministériels des pensions, au mieux, entre le 28 mai 2003 et le 1er janvier 2004 (B) ;

A) Hormis le cas spécifique des personnels enseignants qui ne peuvent partir en retraite en cours d’année scolaire pour un intérêt pédagogique évident qui fait office de nécessité de service, les fonctionnaires peuvent demander leur mise à la retraite dès qu’ils réunissent les conditions envisagées notamment pour la liquidation immédiate de la pension.

L’instruction administrative des demandes nécessite toutefois un délai pour garantir la concomitance de la cessation de fonction et du versement de la pension de retraite. En vertu de l’application du décret n° 80-792 du 2 octobre 1980 [5], la procédure est généralement amorcée six mois avant l’échéance de la mise à la retraite. (Le décret n°2003-1309 du 30 décembre 2003 pris pour application de la loi d’août a rendu impératif ce délai minimal [6].)

Ainsi par un effet mécanique, les pensions liquidées entre le 28 mai 2003 et le 21 août 2003 ont-elles été initiées en théorie entre les mois de décembre 2002 et février 2003.

L’effectivité d’un texte législatif n’étant acquise qu’au jour de sa publication, rien ne justifiait l’opportunité pour les futures retraitées de surseoir ou d’annuler leur demande, surtout en l’absence de publicité de la rétroactivité partielle de la loi.

Il en allait de même pour l’information des services gestionnaires de pensions qui ne pouvaient légalement pas instruire les dossiers sur la base de dispositions à venir, notamment sans les décrets d’application attendus pour expliciter les conditions d’interruption d’activité ouvrant droit aux bonifications.

En conséquence de quoi, bien au delà de l’apparence de légalité, les pensions liquidées entre le 28 mai et le 21 août sur la base de l’ancien article L 12 b du Code des pensions ont pris le caractère de situations acquises.

Les femmes ne sont pas seules concernées par ce problème puisque consécutivement à l’arrêt Griesmar des fonctionnaires masculins pères ou ayant élevé des enfants ont porté devant la justice administrative leur demande du bénéfice des bonifications en cause.

B) Dès lors, on s’interrogera sur l’avenir des ces pensions et leur éventuelle remise en cause.

Durant la période que nous pourrions qualifier prosaïquement d’incertitude, les services ministériels des pensions ont, en exécution de jugements, liquidé directement des pensions en tenant compte des bonifications [7],cela sans préjudice de la poursuite de liquidations identiques postérieurement au 21 août 2003.

Liquidées sur une base légale fausse elles tombent en principe sous l’empire des dispositions de l’article L 55 du Code des Pensions, lequel énonce que "la pension et la rente viagère d’invalidité sont définitivement acquises et ne peuvent être révisées ou supprimées à l’initiative de l’administration ou sur demande de l’intéressé que dans les conditions suivante : (…) Dans un délai d’un an à compter de la notification de la décision de concession initiale de la pension ou de la rente viagère, en cas d’erreur de droit".

Les pensions concédées en tenant compte des bonifications pour enfant pendant la période incriminée relèvent de l’erreur de droit. La révision s’imposerait donc, d’autant plus que l’article 54 du code réaffirme que "les pensions attribuées conformément aux dispositions du présent code sont inscrites au grand livre de la dette publique et payées par le trésor. Le ministre des Finances ne peut faire inscrire ni payer aucune pension en dehors des conditions prévues par la loi".

Une sanction sévère pour des situations légalement acquises, en apparence tout au moins.

Par contre, le contentieux relatif aux révisions de pensions de l’article L 55 ne devrait pas être concerné. Si on admet, comme le Conseil constitutionnel que "L’article 48 est sans incidence sur la situation des fonctionnaires ayant fait liquider leur retraite avant la promulgation de la loi déférée, la pension est en effet calculée sur la base de la législation en vigueur à la date de l’ouverture des droits", les décisions à venir des tribunaux administratifs devraient se faire sur la base de l’ancienne loi, la pension des requérants ayant déjà été liquidée.

La rétroactivité n’apparaît donc pas exempte d’impacts négatifs, contrairement à ce qui était envisagé de prime abord.

Mais considérant que l’article 48 de la loi 2003-775 du 21 août 2003 conditionne l’octroi de ces bonifications à l’interruption de l’activité de fonctionnaires dont les conditions doivent être fixées par décret pris en Conseil d’Etat et que ce décret n’a été publié que le 30 décembre 2003, l’article nouveau L 12 b n’était pas applicable tant que le décret attendu n’était pas paru.

Aucun effet même rétroactif ne saurait être produit par des dispositions imparfaites, donc inapplicables.

Un dilemme va donc se poser au Gouvernement, celui d’une approche légaliste ou bien politique de la situation.

Dans la première hypothèse il ne pourra s’opposer à la révision des pensions en arguant que l’article 54 du Code des Pensions a prévu que "La restitution des sommes payées indûment au titre de la pension de la rente viagère d’invalidité supprimée ou révisée est exigible lorsque l’intéressé était de mauvaise foi" car en l’espèce tel n’est pas le cas. Les conséquences de la reprise des situations ne vaudraient alors uniquement que pour l’avenir. Ce serait faire fi du fait que, souvent la demande de mise à la retraite anticipée avec jouissance immédiate de la pension (article L24-I-3° a) du Code) pour les parents de trois enfants été couplée avec la majoration de pension (article L 18 du Code) et les bonifications par enfant (article L 12 b du même code).

Une révision, même avec des effets immédiatement neutres, entacherait sérieusement la volonté initiale des agents concernés de faire valoir avec anticipation leurs droits à la retraite.

Le second choix pourrait se porter sur un "oubli généreux" de la situation juridique précaire des bénéficiaires en faisant ou non une distinction entre l’origine juridique des situations acquises, légale ou juridictionnelle. Une tentation qui existe tant il est vrai que la rétroactivité fut introduite pour faire obstacle aux actions contentieuses masculines et non pour gêner les femmes. Un choix diplomatiquement hasardeux, la rancœur qu’il susciterait empêchant absolument d’atteindre le but recherché, c’est-à-dire l’apaisement.

De surcroît, dans les deux cas, la mansuétude contreviendrait aux règles des finances publiques et serait délicate à mettre en œuvre en l’absence d’instructions officielles.

Reste la loi du silence. "Quieta non movetur" disaient les anciens en toute sagesse.

Mais l’immobilisme est-il envisageable dans une affaire où la totalité du contentieux n’a pas encore abouti ? Quel sort donner aux contentieux pendants que l’effet rétroactif de la loi devrait anéantir ?

Si la remise en cause de situations acquises n’avait pas été envisagée par le législateur, le but premier, à savoir l’endiguement du contentieux paraît presque atteint. Cependant, il soulève également d’épineux problèmes, dont celui de l’interférence de la loi dans les contentieux en cours.

II- Une rétroactivité qui contrevient au droit communautaire

De l’aveu même du Gouvernement dans ses observations le législateur a décidé cette légère rétroactivité pour faire échec à l’éventuels contentieux, non encore engagés à la date du projet de loi et qui n’auraient été présentés, à cette date, que dans le but de contourner la modification du régime législatif à laquelle le Parlement entendait procéder. Il est donc patent que le pouvoir législatif s’est ingéré dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur l’issue juridictionnelle d’un litige ; alors que le juge européen a décidé que : "le principe de prééminence du droit et la notion du procès équitable s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence sur le dénouement judiciaire d’un litige dans le sens d’une issue favorable à l’Etat".

Il est incontestable que l’intervention du législateur est survenue à un moment où des instances juridictionnelles auxquelles l’Etat était partie, étaient en cours. Seuls d’impérieux motifs d’intérêt général pouvaient justifier la rétroactivité énoncée à l’article 48 de la loi du 21 août 2003.

Il convient d’examiner ce que peut recouvrir la notion "d’impérieux motifs d’intérêt général" pour savoir si, en l’espèce, ils existaient et devaient être protégés.

La Cour de cassation et le Conseil constitutionnel ont déjà eu l’occasion de préciser ce concept, en définissant respectivement les notions de compromission de la pérennité du service public (A) et de trouble administratif provoqué (B).

A) la Cour de cassation a précisé ce que peuvent être d’impérieux motifs dans deux affaires [8] ; ainsi : "Obéit à d’impérieux motifs d’intérêt général d’intervention du législateur destinée à aménager les effets d’une jurisprudence de nature à compromettre la pérennité du service public de la santé et de la protection sociale (…)".

En l’espèce, l’augmentation du coût de fonctionnement du service public est une,voire la seule, composante essentielle de la notion de compromission de la pérennité du service public qui résulterait des effets de la jurisprudence Griesmar.

Dans les commentaires de la décision du 14 août 2003 aux cahiers du Conseil constitutionnel, le surcoût est estimé à 80 millions d’euros. Chiffres surprenant à deux points de vue. Dans son mémoire en défense devant la Cour de justice des communautés européennes lors de l’affaire Griesmar le Gouvernement français avait évalué le surcoût de 3 à 5 milliards de francs [9] ou entre 450 et 750 millions d’euros en tenant compte à la fois des révisions de pensions (prescrites au bout d’une année) et de l’octroi de la bonification aux hommes partant en retraite.

Comme le relevait alors le conseiller rapporteur Merlin, il semble que selon la Cour européenne l’existence d’un risque financier important ne suffise pas, en soi, pour permettre l’intervention du législateur. Un intérêt de cet ordre n’est légitime "qu’à partir du moment où le montant des sommes en jeu est susceptible de risquer de remettre en cause un principe plus large tel que celui de la continuité du service public." Point de vue complété par la Cour Européenne des Droits de l’Homme laquelle estime "que le risque financier dénoncé par le gouvernement et expressément relevé par le Conseil constitutionnel ne saurait permettre en soi que le législateur se substitue aux juges pour régler le litige" [10].

Ce premier motif ne pouvait donc prospérer intelligemment car le coût de l’extension aux hommes des bonifications acquises aux seules femmes a été réduit comme peau de chagrin par l’adoption des nouvelles dispositions législatives en matière de prise en compte de l’incidence des enfants sur la carrière des fonctionnaires. En effet les hommes ne peuvent plus y prétendre faute, pour la plupart, d’avoir connu une période d’interruption d’activité supérieure à deux mois pour élever leur enfant.

Le nombre d’agents concernés s’avère restreint. Il ne suffit pas à lui seul à mettre en péril la pérennité du service public du fait de graves difficultés financières.

Force est de constater que l’aggravation relative et ponctuelle des charges publiques n’était pas prouvée et, de plus, elle n’entre pas dans les cas justifiant d’une telle intervention du législateur.

B) La pérennité financière écartée, reste une approche fonctionnelle de la sauvegarde de l’intérêt général.

Le Conseil constitutionnel en a tracé les contours dans sa décision n°2002-458 du 7 février 2002 sur la loi organique portant validation de l’impôt foncier sur les propriétés bâties en Polynésie française [11] : "4. Considérant que, par cette validation, le législateur organique a entendu éviter que ne se développent des contestations pouvant entraîner des conséquences gravement dommageables en Polynésie française ; qu’en effet, près d’un millier de réclamations sont d’ores et déjà déposées ; que pourraient se trouver ainsi compromis la continuité du service public des impôts ainsi que le bon fonctionnement du service public de la justice administrative dans le territoire, eu égard aux moyens dont disposent ces services ;

Argument repris en partie dans les commentaires aux Cahiers : " Outre le surcoût qu’il induirait (qui a pu être évalué à 80 millions d’euros), ce phénomène provoquerait un trouble administratif et pourrait conduire à des "effets d’aubaine". Le Conseil admet que la prévention de pareils désordres constitue un motif d’intérêt général justifiant une mesure rétroactive telle qu’une validation législative [12].

Mais quel trouble administratif évoque t’on ? L’encombrement des tribunaux administratifs tel qu’on le craignait pour celui de Papeete dans la décision de 2002 ?

Nous sommes bien loin des milliers de saisines envisagées pour un seul tribunal. Le nombre des fonctionnaires pères de famille était loin de générer le même effet sur tout le territoire métropolitain. De plus, la validation de l’article 48 de la loi du 21 août 2003 n’a pas stoppé les réclamations puisque malgré elle, les agents concernés ont saisi les juridictions administratives. Y a-t-on vu un quelconque désordre ? Non pas ! Sauf peut-être dans l’hétérogénéité des solutions adoptées.

Si la Cour Européenne des Droits de l’Homme a jugé que "l’article 6§1 ne saurait s’interpréter comme empêchant toute ingérence des pouvoirs publics dans une procédure judiciaire pendante à laquelle ils sont parties", la Cour ayant jugé qu’il existait des motifs d’intérêt général impérieux de rendre inopérantes les procédures de contrôle juridictionnel engagées [13] ; elle assortit ce droit à l’existence d’un but légitime.

Cette légitimité est donc requise pour toute rétroactivité législative.

Si comme il a été soutenu, dans le cas du droit aux bonifications pour enfants ouverts aux hommes, une réforme était obligatoire "à cause de l’effraction commise par la jurisprudence communautaire sur le code des pensions", l’enjeu avait-il une portée telle et le motif d’intérêt général était-il à ce point si impérieux que, également par effraction, le législateur se soit cru obligé d’ébranler le principe de sécurité juridique... l’année même de la réforme des retraites ?


[1] Loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, JORF n° 193 du 22 août 2003, p. 14310.

[2] CE, 29 juillet 2002, n°14112, Griesmar ; CJCE, 29 novembre 2001, aff. C-366/99, Joseph Griesmar c/ République française

[3] Cons. Constit., n° 2003-483 DC du 14 août 2003

[4] numéro 15, de mars 2003 à septembre 2003, à paraître

[5] article 3

[6] Décret n° 2003-1309 du 26 décembre 2003 pris pour l’application de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites et modifiant le code des pensions civiles et militaires de retraite, JORF 30 décembre 2003, p. 22497, article 1er modifiant l’article D.1 du Code des pensions civiles et militaires

[7] TA Nantes, 11 septembre 2003, référé, n° 0302870, Mr J.-Y. M. 

[8] Cass. Soc., 24 avril 2001, n°n° 00-44148, Cass. Ass. Plén., 24 janvier 2003, n° 01-41757

[9] Conclusions de Francis Lamy commissaire du gouvernement dans l’affaire Griesmar, AJDA, 2002, p. 824

[10] Cour EDH, 28 octobre 1999, aff. Zielinski c/ France, point 59

[11] Cons. Constit. n° 2002-458 DC du 7 février 2002, Rec. p. 80

[12] Cons. Constit. n° 2002-458 DC du 7 février 2002, cons. 4, Rec. p. 80

[13] CE Ass. 5 décembre 1997, AJDA, 1998, p. 149 et la note Thierry-Xavier Girardot et Fabien Raynaud, p. 97 et s

© - Tous droits réservés - Philippe SOUBIROUS, Stéphane LAVIGNE - 10 mai 2004

 


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