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THEMES ABORDES :
Droit public des technologies de l’information
Conseil d’Etat, 10 mars 2004, n° 254110, Sarl ACBM
Conseil d’Etat, 29 décembre 2000, n° 213349, Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques c/ M. Cotten
Conseil d’Etat, 15 octobre 2003, n° 244428, M. Jean-Philippe O.
Tribunal administratif de Paris, 3 juin 1999, n° 9703336/5, M. Jean-Philippe O.
Conseil d’Etat, 5 juin 2002, n° 232392, Société Havas Interactive
L’interdiction de diffusion des sondages d’opinion en période pré-électorale sur Internet.
La commission des sondages met en garde contre les enquêtes électorales sur Internet.
Conseil d’Etat, 18 octobre 2002, n° 240048, Elections municipales de Lons
Tribunal administratif de Nantes, 7 juin 2001, n°01.1367, Elections municipales de Maisdon-sur-Sèvre
Conseil d’Etat, 9 mai 2008, n° 287503, Société Zeturf Limited



Le site Internet, outil de propagande électorale

Par Benoit TABAKA
Directeur éditorial de la Revue de l’actualité juridique française, Chargé d’enseignements à l’Université Paris V - René Descartes et Paris X - Nanterre

Internet saisi par le droit électoral. Dans le cadre du commentaire d’un jugement du Tribunal administratif de Toulouse en date du 25 septembre 2001, la présente étude tend à être un rapide vade-mecum à l’usage des e-candidats. Le présent article a fait l’objet d’une première publication au format PDF, dans Juriscom.net, Revue du droit des technologies de l’information, dirigée par Lionel Thoumyre.

Introduction

1. A l’approche des élections législatives et présidentielles du printemps 2002, les candidats ont besoin d’appréhender l’ensemble des limites posées par le droit électoral en matière, par exemple, de plafonnement du montant de leurs dépenses électorales ou du déroulement du scrutin. L’intervention de ces dispositions a lieu, systématiquement, sous le strict contrôle du juge des élections, qu’il soit juge administratif ou juge constitutionnel [1].

2. Depuis la fin des années 1990 et le début de l’année 2000, un nouveau mode de communication est entré dans les mœurs, permettant de toucher le citoyen français – et en conséquence, l’électeur – directement à son domicile voire sur son lieu de travail. Ce système, connu de tous, porte un nom angélique : Internet.

3. La nouvelle dimension offerte par le réseau mondial a vite séduit les candidats. Organiser une communication électorale au niveau international et au moindre coût a fait tourner bien des têtes. Seulement, les élections municipales et cantonales de mars 2001 n’ont pas connu le grand rush technologique tant attendu. En effet, le flou juridique et l’absence de véritable connaissance du réseau par les politiques ont conduit ces derniers à un usage parcimonieux voire méfiant du PIF [2] . Tel ne sera pas le cas des prochaines élections présidentielles et législatives, où les moyens financiers permettront de déployer des moyens de communication électorale sans commune mesure avec ceux utilisés lors du renouvellement des conseils municipaux et généraux.

4. Dans tous les cas, un principe pré-existe à cette arrivée massive de la classe politique aux nouvelles technologies : Internet est saisi par le droit électoral. Dans un jugement du Tribunal administratif de Toulouse en date du 25 septembre 2001 (Mme Monique Herment c/ Préfet de l’Aveyron ; n° 01/1141) [3] et commenté ci-dessous, le juge a analysé en détail l’application des principes posés par le Code électoral à l’utilisation, par un candidat – en l’espèce aux élections municipales -, d’un site Internet, outil de propagande électorale. Le juge tente d’aborder sous plusieurs aspects cet usage et notamment vérifie l’adéquation de la pratique avec les règles impératives relative aux moyens de communication audiovisuelle ou à la télématique. La présente étude tente de décrypter les positions jurisprudentielles, mais également gouvernementales en la matière, afin de constituer un véritable vade-mecum à l’approche des scrutins.

5. Nous l’avons dit, Internet est saisi par le droit électoral. Le Premier ministre, dans une réponse adressée à un parlementaire le 28 mai 2001 [4], l’a réaffirmé : "du fait du développement rapide de l’utilisation des sites ouverts sur le réseau Internet en matière d’élections politiques, le ministère de l’Intérieur a fait savoir à plusieurs reprises qu’était applicable la législation générale, laquelle ne distingue pas nécessairement les types de supports de communication utilisés". Internet n’est pas, aux yeux du gouvernement, un nouveau mode de communication totalement différent des outils de propagande électorale.

6. En effet, Internet n’est juste qu’un support différent de diffusion d’une information. L’universalité de ce média est susceptible de créer une confusion, celle d’en faire un monde à part. Or, en matière électorale, les pages créées par un candidat ne sont ni plus, ni moins qu’une reproduction sous un format multimédia et interactif des éléments contenus dans les diverses professions de foi. La principale différence réside dans l’accessibilité de ces documents : au lieu d’être disponible sur les marchés moyennant une poignée de mains, le discours électoral l’est au travers des réseaux de télécommunication, 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7.

7. En raison de la présence au sein du Code électoral de règles spécifiques à l’utilisation des moyens audiovisuels, la première question qui s’est posée est l’assimilation de pages web à un tel mode de communication. La réponse est apportée implicitement par la loi du 1er août 2000, relative à la liberté de communication. Cette stipulation législative assimile les sites à des moyens de communication et, plus particulièrement, à des moyens de communication audiovisuelle en raison de l’intégration des dispositions relatives à la responsabilité des hébergeurs de pages web au sein de la loi de 1986 relative à la communication et, en appliquant aux sites Internet l’article 93-2 de la loi de 1982 sur la communication audiovisuelle, prescrivant la désignation d’un responsable de la rédaction.

8. Cette interprétation a été confirmée timidement par le ministre de l’Intérieur [5] : "Ni les textes ni la jurisprudence électorale ne permettent d’affirmer avec certitude que ce support devrait être considéré comme un moyen de communication audiovisuelle. Comme il s’agit néanmoins de l’hypothèse la plus probable", le ministre a recommandé aux candidats de prendre, en conséquence, toutes les diligences appropriées. C’est donc naturellement que le juge administratif a fait application aux sites Internet des obligations posées par le Code électoral notamment en matière d’utilisation de moyens de communication audiovisuelle.

Internet, outil de communication audiovisuelle permettant la propagation de publicités commerciales

9. L’article L. 52-1 du Code électoral pose le principe selon lequel "pendant les trois mois précédant le premier jour du mois d’une élection et jusqu’à la date du tour de scrutin où celle-ci est acquise, l’utilisation à des fins de propagande électorale de tout procédé de publicité commerciale par la voie de la presse ou par tout moyen de communication audiovisuelle est interdite". L’article L. 52-8 du même Code ajoute, en outre, que les candidats peuvent néanmoins recourir à ce type de publicité pour solliciter, et ceci exclusivement, le versement de dons par des personnes privées.

10. Cette interdiction repose donc sur trois critères cumulatifs : le message doit être à but électoral, être ensuite délivré par voie de presse et revêtir le caractère de publicité commerciale. Dès lors que ces éléments sont réunis, le juge sanctionnera l’utilisation des médias. Tel a été le cas de l’annonce par voie de presse de la tenue d’une réunion électorale [6] ou la diffusion quotidienne par une radio locale, d’émissions réalisées par un candidat en raison du contenu fortement politique [7].

11. A contrario, l’absence d’un seul des trois critères, fera retomber la pratique dans le domaine de la légalité. Cela fut notamment le cas de la participation d’un candidat, également concessionnaire automobile, à une campagne de publicité nationale réalisée – en période électorale – par le constructeur, dès lors que celle-ci ne revêt pas de message à caractère électoral [8].

12. Appliquées à Internet, ces dispositions font l’objet de deux interprétations différentes. Tout d’abord, le juge administratif, par la voix du Tribunal administratif de Toulouse, a estimé que le site Internet est "un moyen de propagande électorale auquel il appartient aux électeurs de choisir d’accéder". Il en a conclu qu’il ne constitue pas, de manière générale, un procédé de publicité commerciale.

13. Le juge opère une distinction entre un site Internet, et une publication audiovisuelle plus traditionnelle (télévision, radio, presse écrite). Selon lui, c’est la passivité ou l’activité de l’électeur qui attribue à un support la qualité de support de publicité commerciale. Il est vrai que dans le cadre d’une émission télévisée ou d’une annonce diffusée par voie de presse, l’électeur a un caractère passif : il est destinataire malgré lui de l’information. Dans le cadre d’un site Internet, pour consulter le message à caractère électoral, il est – en règle générale – dans l’obligation de faire une démarche, celle de se rendre sur le site Internet et de le consulter. C’est cette démarche pro-active de l’électeur qui conduit le juge administratif à refuser l’assimilation d’un site à un procédé de publicité commerciale. La simple mise à disposition de telles pages par un candidat ne constitueraient donc pas un procédé prohibé par le premier alinéa de l’article L. 52-1. En donnant ainsi un blanc seing aux éléments diffusés sur le Net, le juge administratif ne prend pas en compte une dimension supplémentaire du réseau : celle de support publicitaire.

14. Le ministre de l’Intérieur le relève, dans une réponse apportée le 31 mars 1997 : "les dispositions du 1er alinéa de l’article L. 52-1 du Code électoral relatives à l’interdiction de toute publicité commerciale dans les trois mois précédant le scrutin ne sont pas applicables à un site Internet dès lors que le responsable de ce site serait le candidat lui-même". Le ministre ne vise donc en l’espèce que le site Internet du candidat. Dès lors que le soupirant à un mandat électoral ne fait rien d’autre que de mettre en ligne ses propositions, aucune infraction ne peut être relevée. Cette position n’est pas contestable vu qu’aucun article du Code électoral n’interdit d’une part, aux candidats de faire leur auto-promotion et ne limite pas d’autre part, l’utilisation de l’ensemble des supports existants.

15. En revanche, dès lors que cette promotion se déroule au travers d’un intermédiaire, le régime devient strictement encadré : il ne peut s’agir d’un support de presse ou audiovisuel. Un encart publicitaire reproduisant une profession de foi sera sanctionné par le juge tout comme une annonce parue dans un quotidien régional et annonçant la tenue d’une réunion électorale [9].

16. Au niveau d’Internet, une distinction doit donc être faite entre la diffusion sur le réseau d’un message publicitaire – interdit en conséquence – et l’auto-promotion réalisée par le candidat. Cette diffusion d’un message publicitaire peut revêtir plusieurs modes. Elle peut, par exemple, se représenter sous la forme d’une banderole publicitaire commercialisée par des régies publicitaires, ou mise à la disposition des créateurs de sites directement par le candidat.

17. Outre cette méthode voyante, d’autres pratiques pourraient être sanctionnées par le juge. A l’instar de l’interdiction de publication d’un encart annonçant la tenue de la réunion électorale, le simple lien hypertexte renvoyant vers le site de campagne du candidat pourrait être assimilé à un procédé de publicité commerciale au moyen de communication audiovisuelle. Dès lors que le candidat demande à des créateurs de site de réaliser un lien vers ses pages, ce simple lien hypertexte – accompagné systématiquement d’une description courte pour le rendre actif – est susceptible de constituer une publicité commerciale.

18. Est-ce le cas de tous les liens présents sur la Toile ? Pour condamner la réalisation de tels liens, le juge devra rechercher l’intervention positive du candidat ou de son équipe dans la constitution de ces références interactives. Ainsi, le simple fait qu’un partisan lie spontanément une page de son site personnel au site de campagne ne constituera pas un procédé de publicité commerciale en l’absence de démarche pro-active de la part du candidat.

19. Par ailleurs, l’indexation d’un site de campagne par un annuaire ou un moteur de recherche est également susceptible de constituer un tel procédé interdit. Dès lors que le candidat fait la demande auprès du moteur de recherche pour référencer son site, cette démarche pro-active peut constituer une volonté de réaliser une campagne promotionnelle. Ici, l’office du juge sera très difficile à réaliser. Certains moteurs de recherche (Google notamment) indexent spontanément les pages qu’ils découvrent. Aucune intervention humaine n’est alors nécessaire. A l’inverse, et c’est souvent le cas des annuaires de recherche, certains services offrent aux visiteurs (quelques fois moyennant finance) la possibilité de soumettre des pages web et de les faire catégoriser dans leur plan thématique.

20. Ce raisonnement poussé à l’extrême connaîtra rapidement une limite importante : la preuve. En effet, l’adversaire devra démontrer au juge, les actes positifs réalisés par le candidat destiné à faire la promotion de son service en ligne. Cette preuve est, par nature, quasi-impossible à rapporter.

21. Enfin, la simple diffusion de l’adresse du site Internet de campagne du candidat est également susceptible de revêtir le caractère de message publicitaire électoral et sa diffusion par voie de presse constituerait une infraction aux dispositions du premier alinéa de l’article L. 52-1 du Code électoral. Cette violation pourrait être, par exemple, relevée dans le cas de la diffusion d’un appel au don dans la presse traditionnelle autorisé par l’article L. 52-8, appel dans lequel figurerait l’adresse du site Internet aux côtés des autres coordonnées complètes du candidat et de sa permanence. Cette simple référence pourrait autoriser le juge à requalifier cet appel au don en message publicitaire.

Internet et l’interdiction de toute propagande électorale le jour du scrutin

22. Le Code électoral précise dans son article L. 49 qu’il "est interdit de distribuer ou de faire distribuer, le jour du scrutin, des bulletins, circulaires et autres documents. A partir de la veille du scrutin à zéro heures, il est interdit de diffuser par tout moyen de communication audiovisuelle tout message ayant le caractère de propagande électorale". Cet article a pour objectif d’éviter d’une part, l’exercice de toute pression sur l’électeur et ainsi lui permettre de voter de manière libre et éclairée et, d’autre part, de toujours permettre aux candidats d’avoir une possibilité de répondre en cas d’attaques de dernière minute émanant de leurs opposants.

23. La violation d’une telle interdiction peut aboutir à l’annulation de l’élection. Tel fut notamment le cas de l’affaire dite du Vrai Journal [10]. En l’espèce, le jour du second tour d’une élection législative partielle, Canal +, dans son émission en clair "Le Vrai Journal", avait diffusé une séquence invitant les électeurs à se rendre aux urnes et à ne pas voter en faveur du Front national. La séquence en question, indiquait en effet que "A Toulon, Adriano a oublié que les électeurs du Front national, eux, ne feront pas la grasse matinée toute la journée. Alors ce serait bien qu’Adriano se lève, qu’il se lave les dents et qu’il se rende très vite dans l’isoloir le plus proche". Le juge électoral a relevé que ce message constituait un message de propagande électorale, méconnaissant les dispositions de l’article L. 49 et, qu’au regard de l’écart du nombre de voix et de l’audience de l’émission, il y avait lieu d’annuler l’élection.

24. Qu’en est-il de l’application aux sites Internet ? Nous avons relevé précédemment que les sites Internet peuvent s’assimiler à des moyens de communication audiovisuelle. L’interdiction posée par l’article L. 49 du Code électoral semble donc s’appliquer naturellement en l’espèce. Le tribunal administratif de Toulouse a retenu cette solution. Il a estimé que "le maintien le jour même du scrutin d’une partie du site Internet créé par la liste (…) constitue en revanche une violation" du second alinéa de l’article L. 49 du Code électoral.

25. Néanmoins, faisant application de sa position traditionnelle en matière de violations de principes posés par le Code électoral, le juge a vérifié si cette violation a été susceptible, ou non, d’influencer le résultat des votes. Il relève en l’espèce que, "compte tenu de la possibilité que les candidats de la liste des requérants avaient eu de répondre à son contenu qui n’est d’ailleurs pas critiqué, ledit site Internet, resté inchangé depuis sa création, ait été de nature à altérer la sincérité du scrutin". Le juge électoral se fonde donc sur la possibilité pour les opposants d’avancer des contre-arguments pour ne pas invalider le résultat de l’élection. Seulement, la solution ne doit pas éclipser le principe qui demeure bien présent : les pages mises en ligne par un candidat doivent être inaccessibles à partir de la veille du scrutin à zéro heures conformément à l’article L. 49 du Code électoral.

26. L’annulation aurait pu être sûrement prononcée si les propos tenus le dernier jour étaient particulièrement virulents et, si la différence de voix au final était minime. Les candidats ont, en conséquence, tout intérêt à rendre inaccessible, le jour du scrutin, les pages qu’ils auraient créées sur Internet. A défaut, ils devront veiller, en cas de maintien de l’accès, à ne pas faire évoluer de manière sensible son contenu lors de cette période interdite. De même, les opposants ont tout intérêt à surveiller l’activité des pages créées par leurs adversaires, en vue d’un potentiel recours devant les juridictions compétentes.

Internet et les règles relatives à l’utilisation de la téléphonie et de la télématique

27. L’article L.50-1 du Code électoral précise que "pendant les trois mois précédant le premier jour du mois d’une élection et jusqu’à la date du tour du scrutin où celle-ci est acquise, aucun numéro d’appel téléphonique ou télématique gratuit ne peut être porté à la connaissance du public par un candidat, une liste de candidats ou à leur profit". Le juge a eu l’occasion d’affirmer que cette interdiction ne vise pas le fait de mettre à disposition des électeurs un numéro d’appel téléphonique gratuit dès lors que ce dernier existait avant les élections, et qu’aucune modification notable n’a été opérée dans le cadre du scrutin [11].

28. Cette prohibition est-elle susceptible de s’appliquer à l’utilisation d’Internet par les candidats ? Le ministre de l’Intérieur a indiqué le 31 mars 1997 [12] que "la mise en place d’un site Internet est tout à fait comparable à la mise à la disposition du public d’un numéro d’appel téléphonique, gratuit ou non, d’ores et déjà considéré comme un moyen de propagande électorale par l’article L. 50-1 du Code électoral". Néanmoins, "à la différence d’un numéro d’appel téléphonique gratuit, qui ne peut être porté à la connaissance du public pendant les trois mois précédant le premier jour du mois d’une élection et jusqu’à la date du tout de scrutin ou celle-ci est acquise, aucune restriction n’est prévue quant à la diffusion dans le public des moyens d’accéder à un site Internet".

29. Suivant cette interprétation, le Tribunal administratif de Toulouse a estimé dans son jugement que "l’accès au site Internet de la liste (…) entraînant en principe le paiement d’une communication téléphonique ; que, par suite, ledit site Internet ne peut être regardé comme un numéro d’appel téléphonique ou télématique gratuit". Tout d’abord, nous relevons dans cet élément du dispositif une légère confusion de la part du juge. Ce dernier tente d’assimiler un site Internet (c’est à dire du contenu) à un numéro téléphonique ou télématique (c’est à dire le chemin d’accès audit contenu).

30. Cette différence fondamentale aurait pu servir à elle seule à écarter l’argument soulevé. Un site Internet constituant un contenu et non un chemin d’accès, il n’est pas visé en lui-même par l’interdiction. Mais, les dispositions de l’article L.50-1 sont susceptibles de viser l’ensemble constitué par le numéro de connexion permettant l’accès au réseau et l’adresse du site Internet (son nom de domaine) qui constitue le couple essentiel pour accéder aux pages incriminées.

31. Seulement et comme le relève le juge, l’internaute doit s’acquitter du montant d’une communication téléphonique. Le tribunal en a donc déduit que l’électeur qui se connecte à un site Internet n’est pas dans la même situation qu’en cas d’appel d’un numéro vert. Cette interprétation ne va-t-elle pas évoluer ? En effet, les méthodes d’accès à Internet changent et se perfectionnent. A côté des services disponibles au travers du réseau téléphonique commuté (c’est à dire au travers de la ligne téléphonique traditionnelle avec un coût proportionnel au temps de connexion), les opérateurs téléphoniques et les fournisseurs d’accès à Internet permettent de se connecter via des techniques dites haut débit, facturées en fonction du débit (câble) ou indépendamment de toute durée (ADSL). Ces services qui tendent à se développer et à se démocratiser dans les foyers, ont pour effet de diminuer le coût unitaire de l’accès à Internet et ainsi le rendre quasi nul. Le coût pour l’électeur pouvant être apparenté à un accès gratuit, le simple fait de permettre d’accéder à un site Internet, c’est à dire de détenir un nom de domaine pourrait être gouverné par l’article L. 50-1 du Code électoral.

32. Mais le nombre encore faible de ces accès, et l’absence de paiement du prix n’étant pas le fait direct du candidat, ont conduit le tribunal à considérer, à juste titre, de manière générale l’exclusion de l’accès à un site Internet de ladite interdiction. Tel ne serait pas le cas d’un candidat qui distribuerait, à ses concitoyens, un CD-Rom permettant d’accéder à Internet gratuitement pendant un nombre déterminé d’heures et, ayant préalablement configuré la connexion pour faire du site Internet de campagne, la page d’accueil par défaut s’ouvrant à chaque utilisation. Cet exemple n’est, encore aujourd’hui, qu’un cas d’école en raison du coût de la connexion Internet que devrait s’acquitter - et répercuter par son compte de campagne – le candidat [13].

Internet et les campagnes publicitaires en faveur des réalisations d’une collectivité

33. Outre le contenant, le contenu même des pages web est encadré par le Code électoral. Plus précisément, le deuxième alinéa de l’article L. 52-1 indique qu’à "compter du premier jour du sixième mois précédant le mois au cours duquel il doit être procédé à des élections générales, aucune campagne de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d’une collectivité ne peut être organisée sur le territoire des collectivités intéressées par le scrutin".

34. Jusqu’au mois de janvier 2001, cet alinéa interdisait aux candidats de faire le bilan de leur mandat et de mettre en avant leurs réalisations. Afin de rétablir un strict équilibre entre les possibilités offertes aux élus sortants (interdits de faire le bilan de leur mandat) et aux adversaires (critiquant librement ledit bilan), la loi du 3 janvier 2001 relative à la précarité dans la fonction publique [14] a modifié substantiellement ce principe. Elle a ajouté, au sein de cet article, un troisième alinéa excluant l’application de cette prohibition "à la présentation, par un candidat ou pour son compte, dans le cadre de l’organisation de sa campagne, du bilan de la gestion des mandats qu’il détient ou qu’il a détenus". Cette modification libère l’élu sortant de toutes les contraintes afférentes aux propos tenus, vis-à-vis de ses réalisations, dans le cadre de la campagne électorale et ceci quel que soit le support utilisé. Le contenu proposé sur Internet est donc aussi bénéficiaire de ces prescriptions.

35. Par ailleurs, d’autres dispositions gouvernent le contenu du site réalisé par le candidat. Tel est le cas de l’article R. 27 du Code électoral qui interdit l’usage des trois couleurs bleu, blanc, rouge sur les affiches électorales. Cette prohibition a pour objectif d’éviter qu’un prétendant à un poste se présente comme un candidat officiel de l’Etat, créant ainsi une confusion dans l’esprit de l’électeur. Cette solution est simplement transposable aux sites Internet. Les candidats devront veiller, dans l’utilisation des couleurs et des logos figuratifs, à ne pas créer de confusion tendant à leur reconnaître un appui officiel, ou celui d’un groupe politique [15]. De manière générale, le juge administratif retiendra et sanctionnera l’ensemble des comportements qui seraient susceptibles de tromper l’électorat et de fausser le résultat du scrutin.

36. Aux côtés des pages réalisés par les candidats, ce deuxième alinéa de l’article L. 52-1 du Code électoral est susceptible de s’appliquer aux sites Internet réalisés par des collectivités territoriales. Ce principe prohibe toute campagne de promotion sur les réalisations ou la gestion d’une collectivité dans les six mois précédant la date du scrutin. Dans la pratique électorale, cette obligation a fait naître le contentieux dit des bulletins municipaux qu’il est possible de retranscrire à Internet. Selon cette lignée jurisprudentielle, le texte interdit aux collectivités de diffuser spécialement pour les élections, un bulletin municipal vantant les réalisations d’un candidat. Au contraire, dès lors que le bulletin préexistait aux élections ou se borne à présenter des informations objectives sans appuyer une candidature précise, ces publications seront tolérées par le juge.

37. Le ministre de l’Intérieur a eu l’occasion de préciser [16] que cette interdiction s’appliquait, "peu importe le support utilisé", et que c’est "le contenu même de la communication qui permet de définir si celle-ci entre ou pas dans le champ de la prohibition précitée". Dans le cadre de la retranscription de ces positions à Internet, plusieurs situations sont à distinguer :

- soit le site a pour vocation de donner une information générale sur l’action de la collectivité locale, dépersonnalisée, sans rapport direct ou indirect avec les échéances électorales à venir et, par voie de conséquence, il pourra apparaître insusceptible, aux yeux du juge de l’élection, de participer à la propagande ou à la campagne électorale des candidats ;


- soit le site, en prenant position en faveur d’un candidat ou en faisant un bilan présenté de manière excessive, constituera une violation des dispositions du Code électoral et pourra être assimilé à un don de la collectivité locale au candidat – prohibé par l’article L. 52-8 du Code électoral.

38. En conséquence, le juge devra analyser le contenu même du site de la collectivité afin de déterminer sa licéité au regard de l’article L. 52-1. Sa date de mise en ligne sera en outre non déterminante, une ouverture des pages durant la période interdite des six mois n’étant pas forcément interprétée comme un moyen destiné à avantager tel ou tel candidat. Ainsi en a jugé le Conseil d’Etat à propos d’un site ouvert quelques jours avant le premier tour du scrutin [17] : "il ne résulte de l’instruction ni que la création par la commune du Portel en mars 1998 d’un site Interne qui comporte une présentation générale de la commune doive être regardé comme une campagne de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d’une collectivité au sens de l’article L 52-1 du code électoral ni que ce site ait été utilisé par M Feutry pour les besoins de sa campagne électorale et constituerait ainsi un avantage indirect au sens des dispositions précitées de l’article L 52-8 du code électoral".

39. Cette solution a été reprise, par le Tribunal administratif de Toulouse dans son jugement du 25 septembre 2001, pour un site ouvert par un établissement public de coopération intercommunale depuis plusieurs années. Le juge relève en effet "qu’il ne résulte pas de l’instruction que la création par la communauté d’agglomération du grand Rodez en 1997 d’un site Internet qui comporte une présentation générale et attrayante de l’agglomération doive être regardé comme une campagne de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d’une collectivité".

40. Une collectivité locale qui envisage de procéder à l’ouverture de son site Internet, sans aucun rapport avec les prochaines élections parlementaires et présidentielles, pourra le faire sans aucune crainte, dès lors que les pages incriminées feront l’objet d’une retenue toute… républicaine.

41. A noter, enfin, que l’interdiction exprimée par l’article L. 52-1 du Code électoral ne s’étend qu’au seul territoire de la collectivité. Or, l’accès à un site Internet est, par définition, universel et aucune solution économiquement abordable ne permet aux administrateurs de filtrer les visiteurs selon leur origine géographique. Il n’est pas envisageable à l’heure actuelle, de créer deux versions différentes d’un site communal : la première vantant sans retenue les réalisations d’un élu et destinée aux habitants situés au dehors du territoire de la collectivité, la seconde à destination de ces habitants, présentant les mêmes réalisations dans une version édulcorée. Outre les aspects techniques et économiques d’un tel filtrage, un site officiel et public incitant ouvertement les électeurs à voter en faveur de telle ou telle personne pourrait rapidement tomber sous le coup de l’interdiction des dons des personnes morales de droit public aux candidats, affirmé par l’article L. 52-8 du Code électoral.

L’intégration du site Internet dans le compte de campagne

42. Un des points non explorés par le Tribunal administratif de Toulouse est celui de l’intégration du site Internet d’un candidat au sein du compte de campagne. L’article L. 52-11 du Code électoral pose le principe de l’existence d’un plafond des dépenses électorales, autres que les dépenses de propagande directement prises en charge par l’Etat, exposées par chaque candidat ou chaque liste de candidats ou pour leur compte. La jurisprudence et la doctrine s’accordent pour attribuer à un site Internet le caractère d’outil de propagande. Il doit, en conséquence, être retracé par le compte de campagne du candidat au travers de pièces justificatives ou d’estimation des montants en l’absence de pièces [18]. Il en va ainsi des dépenses afférentes à l’acquisition d’un nom de domaine, au développement et à l’administration quotidienne du site, au coût de la connexion Internet et, au final, aux sommes dépensées en vue de son hébergement par un prestataire technique. Seulement, cette obligation ne va pas sans poser de problèmes en cas de recours à un hébergeur gratuit.

43. L’article L. 52-8 du Code électoral dispose que "les personnes morales, à l’exception des partis ou groupements politiques ne peuvent participer au financement de la campagne électorale d’un candidat, ni en lui consentant des dons sous quelque forme que ce soit, ni en lui fournissant des biens, services ou autres avantages directs ou indirects à des prix inférieurs à ceux qui sont habituellement pratiqués". Ce grand principe d’abord posé par la loi de 1990 puis la loi de 1995 a pour objectif de clarifier la vie publique française. En interdisant tout don de la part de personnes morales de droit privé (entreprises, associations…), la loi chercher à éloigner le spectre des avantages indirects qui pourraient être accordés, en retour, par les collectivités territoriales.

44. Le juge applique donc plus sévèrement cette interdiction au cas des dons réalisés par une personne morale de droit privé, que ceux effectués par une personne morale de droit public. Le juge électoral admet même que les collectivités publiques puissent offrir aux candidats des facilités à condition que ces derniers aient pu en bénéficier de manière égale [19]. Au contraire, les dons réalisés par des personnes morales de droit privé sont strictement interdits [20], alors même que les candidats ne seraient pas tenus de déposer leur compte de campagne [21].

45. Concernant l’hébergement gratuit de sites Internet, l’intégration au sein du compte de campagne constitue un problème assez épineux. Des sociétés [22] proposent gratuitement aux internautes qui le désirent la possibilité de créer et mettre en ligne des pages personnelles. Ce cadeau ne fait pas de distinction entre les bénéficiaires et s’adresse en conséquence aux candidats, à tous les candidats.

46. Seulement, s’agissant d’un don réalisé par une société privée, le fait de faire appel à un hébergeur gratuit pourrait constituer une violation de l’interdiction édictée par l’article L. 52-8. Seulement, cette prestation d’hébergement n’est pas offerte à un candidat déterminé, mais à l’ensemble des prétendants à un mandat. Cette universalité peut-elle suffire à éloigner l’application de ladite interdiction ? A ce jour, les juridictions compétentes ne se sont pas prononcées sur la légalité d’un don général, offert à tous. La première solution qui pourrait s’offrir au juge serait de transposer la jurisprudence adoptée en matière de don par les personnes publiques. Dès lors que la prestation serait offerte à l’ensemble des candidats, sans discrimination et de manière égale, aucune violation ne pourrait être relevée. Cette possibilité a été avancée par le ministre de l’Intérieur dans une réponse ministérielle [23]. Seule "une reconnaissance par la jurisprudence d’une pratique commerciale courante et générale, solidement établie et à la disposition de tous les candidats, paraît pouvoir autoriser l’extension du raisonnement applicable aux locaux municipaux" à l’accès et à la fourniture d’hébergements gratuits pour les sites Internet, indique-t-il.

47. Or, cette interprétation ne tiendrait pas compte, alors, de l’esprit même de la loi. En effet, l’objectif affiché est d’éviter que les entreprises privées influencent les futurs élus dans les mesures qui seraient prises par les collectivités. En autorisant les entreprises à aider collectivement tous les candidats, cela leur permettrait de prêcher en faveur d’un retour d’ascenseur, non pas auprès d’un seul et unique candidat, mais auprès de tous ; augmentant sans nul doute leurs dépenses, mais diminuant très largement leurs risques. A quoi bon miser sur un seul et unique joueur quand on a la possibilité de miser sur l’ensemble des équipes ? Cette exception valable pour les personnes publiques n’est donc pas transposable aux personnes morales de droit privé. Le don par une personne privée doit donc être universellement prohibé.

48. Une autre analyse pourrait permettre de contourner l’obstacle en invoquant le fait que la gratuité de l’hébergement de sites constituent le prix habituellement pratiqué. Or, le modèle économique de la prestation d’hébergement de pages est celui non pas de la gratuité, mais du paiement d’un prix auprès d’un prestataire technique. Cette tentative de contournement est donc, rapidement, tuée dans l’œuf.

49. En conséquence, le potentiel élu ne peut – sans risquer de voir rejeter son compte de campagne – faire appel aux services d’un hébergeur gratuit pour la mise en ligne de son site Internet de campagne. Il devra en conséquence, recourir à des prestataires techniques payants et ainsi répercuter facilement les dépenses afférentes dans son compte de campagne.

Conclusion

50. En conclusion, Internet est cerné véritablement par le droit électoral. Le jugement du Tribunal administratif de Toulouse, souvent cité dans cette rapide étude, en est une parfaite illustration. Mais, à bien y regarder, le juge électoral n’a opéré qu’une simple transposition au monde virtuel des solutions traditionnellement admises dans le monde réel.

51. Un point supplémentaire peut néanmoins être développé en guise de véritable dénouement. Par une récente décision en date du 4 septembre 2001 [24], la Chambre criminelle de la Cour de cassation a fait prévaloir sur la loi française (qui interdisait la diffusion de sondages électoraux dans la semaine qui précédait le scrutin), le principe de liberté d’expression posé par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Ainsi, les journalistes peuvent désormais diffuser et publier des sondages relatifs à une élection et ceci dans la semaine précédant le scrutin.

52. Il est sans doute encore trop tôt pour le dire, mais cette solution risque d’avoir des répercussions sur les limitations posées par les articles L. 52-1 et L. 49 du Code électoral. Ces dispositions restreignent, au nom de la protection de la liberté de conscience de l’électeur, les moyens de propagande offerts aux candidats. Qui sait, mais peut-être qu’un jour, un juge, judiciaire ou administratif, fera voler en éclat ces limites et contraintes non plus au nom de la liberté d’expression des journalistes, mais au nom de la liberté de communication et d’information des candidats.


[1] Deux ordres juridictionnels sont compétents en matière de contentieux électoral. Il s’agit d’une part de la juridiction administrative (Conseil d’Etat, tribunaux administratifs) qui est le juge de droit commun pour les élections municipales, cantonales, régionales et européennes. La Constitution, quant à elle, a donné compétence au Conseil constitutionnel – agissant alors en tant que juge ordinaire – pour connaître des litiges relatifs aux élections parlementaires (Assemblée nationale et Sénat) et présidentielles.

[2] Par similitude avec le PAF (paysage audiovisuel français), le PIF (Paysage Internet français) se répand

[3] Disponible en ligne au format PDF sur le site du Forum des droits sur l’internet : < http://www.foruminternet.org/documents/jurisprudence/lire.phtml ?id=229> et au format HTML sur la Revue d’Actualités Juridique Française : .

[4] Rép. Galut, n° 58163, JOAN 28 mai 2001, p. 3132.

[5] Rép. Luca, n° 54980, JOAN 13 août 2001, p. 4711.

[6] CE, 28 décembre 1992, Perna, n° 135.973

[7] CE, 7 mai 1993, Lallemand, n° 135.815.

[8] CE, 1er décembre 1995, Mme Popard, n° 163.140.

[9] CE, 28 décembre 1992, Perna, n° 135.973, préc.

[10] CC, décision n° 98-2552 du 28 juillet 1998, AN Var.

[11] CE, 9 juillet 1993, M. Artufel, n° 143.447 ; CE, 30 novembre 1998, Elections régionales de Languedoc-Roussillon, n° 195.125.

[12] Rép. Saint-Ellier, n° 48087, JOAN 31 mars 1997, p. 1676.

[13] Le coût pour l’opérateur d’une heure de connexion à Internet est d’environ 7 FHT, auquel s’ajoute les frais de commercialisation, marketing, etc …

[14] Article 23, loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l’emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu’au temps de travail dans la fonction publique territoriale, JO, 4 janvier 2001, p. 96, http://www.legifrance.gouv.fr/citoyen/jorf_nor.ow ?numjo=FPPX0000145L et les commentaires de ce cavalier législatif : Abel Hermel, Le bilan de mandat lors de la campagne électorale, in Les Petites Affiches, 18 avril 2001, n° 77, p. 4-5 ; Bruno Daugeron, La loi du 3 janvier 2001 et les bilans de mandat, in AJDA , 20 mars 2001, p. 257 et suivantes.

[15] A l’inverse, l’ensemble des possibilités dégagées par la jurisprudence administrative en matière d’emblèmes est applicable aux sites Internet. Ainsi, les candidats pourront faire figurer les emblèmes des formations politiques apportant leur soutien (CE, 28 octobre 1996, Elections municipales de Toulon, n° 176.940), les armoiries de la ville (CE, 7 mars 1990, Elections municipales de Givet, n° 109.050, inédit), voire le drapeau européen (CE, Assemblée, 3 décembre 1999, Brossolet, n° 209.817, inédit).

[16] Rép. Billard, n° 49.819, JOAN 27 novembre 2000, p. 6750.

[17] CE, 2 juillet 1999, Elections cantonales de Portel, n° 201.622 (inédit).

[18] Solution non critiquable, affirmée notamment par le ministre de l’Intérieur dans Rép. n° 49.819, 27 novembre 2000, JOAN p. 6750.

[19] Voir par exemple le cas d’une installation publique (CE, 30 juillet 1997, Elections municipales de Robert, n° 176.652).

[20] Pour le cas d’un tract rédigé et imprimé gratuitement par une entreprise, voir : CE, Section, 10 juin 1996, Elections municipales de Ballainvilliers, n° 173.998.

[21] Même arrêt.

[22] Multimania, Chez.com, mais également des fournisseurs d’accès comme Free, Wanadoo, etc … Certains fournisseurs d’accès offrent à leurs clients, parallèlement à la fourniture de l’accès à Internet, un espace dédié aux pages personnelles. En raison de la gratuité de cette prestation, ou de son prix infime, ces prestations peuvent être assimilées à de l’hébergement gratuit réalisé par des sociétés tierces.

[23] Rép. Cochet, n° 45.947, JOAN 10 juillet 2000, p. 4195.

[24] Cass. Crim., 4 septembre 2001, Amaury, n° 00-85.329, Forum des droits sur l’internet : http://www.foruminternet.org/documents/jurisprudence/lire.phtml ?id=223.

© - Tous droits réservés - Benoit TABAKA - 15 décembre 2001

 


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