L’article 27 du nouveau code des marchés publics définit clairement les conditions de calcul du seuil déterminant le choix de la procédure du marché public applicable (commande hors marché, marché négocié, appel d’offres, etc.).
Le calcul du seuil de 90.000 €, seuil déclenchant ipso jure l’obligation de recourir à un marché est apprécié différemment selon l’objet de la prestation à exécuter.
Afin de permettre à tous les acteurs de la commande publique d’avoir un langage commun, un arrêté du 13 décembre 2001 a défini la nomenclature prévue aux II et III de l’article 27 du code des marchés publics [1].
Cette nomenclature se présente sous la forme d’une clé numérique permettant d’aboutir à une appréciation identique de la notion d’homogénéité, notion indispensable pour apprécier le seuil des marchés autres que de travaux.
Ainsi, les fournitures ou les prestations de services de caractère homogène sont identifiées par un numéro à quatre chiffres de cette nomenclature, la liste des produits a été arrêtée au numéro 38.01 et celle des services débute au numéro 60.01.
A l’intérieur de chaque famille homogène figurent des items qui sont donnés à titre d’exemple et n’ont pas de caractère exhaustif.
Ainsi, la catégorie intitulée « denrées alimentaires » regroupe 15 familles de produits homogènes numérotés de 10.01 à 10.15.
Néamoins, l’article 27 ne renvoie à la nomenclature pour la computation des seuils que pour les fournitures et les services ; la nomenclature étant inopérante pour les travaux.
Cette précision importante étant apportée, il convient d’étudier les trois modalités d’appréciation du seuil qui s’appliquent en fonction de la nature du marché concerné.
I. - L’appréciation du seuil de 90.000 € pour les marchés de travaux
Pour le calcul du seuil des marchés de travaux, le montant à prendre en compte est la valeur de tous les travaux se rapportant à une même opération ou à un même ouvrage, quel que soit le nombre d’entrepreneurs auxquels la personne publique fait appel.
Ainsi, le montant à prendre en compte résulte de l’addition des montants de tous les travaux relatifs à un même ouvrage ou à une même opération.
L’évaluation du montant d’un marché de travaux se fait en globalisant tous les travaux se rapportant à un même ouvrage ou à une même opération [2] ; l’ouvrage pouvant se définir comme le « résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ».
II. - L’appréciation du seuil de 90.000 € pour les marchés de fournitures
Pour le calcul du seuil en ce qui concerne les fournitures, et quel que soit le nombre de fournisseurs auxquels la collectivité publique fait appel, est prise en compte :
a) soit la valeur de l’ensemble de ces fournitures si les besoins de la personne publique donnent lieu à un ensemble unique de livraisons de fournitures homogènes.
Dans ce cas, il s’agit de satisfaire un besoin unique. Si les livraisons s’étalent sur une période supérieure à l’année, le montant à prendre en compte est déconnecté de la règle de l’annualité budgétaire. C’est alors le montant de toutes les livraisons qui est additionné pour vérifier si le seuil de procédure est atteint.
b) soit la valeur de l’ensemble des fournitures correspondant aux besoins d’une année si les besoins de la personne publique donnent lieu à des livraisons récurrentes de fournitures homogènes.
Il s’agit ici de satisfaire un besoin répétitif. L’évaluation doit donc se faire sur une année, étant précisé que la collectivité publique peut parfaitement opter pour un marché pluriannuel pour de telles fournitures.
III. - L’appréciation du seuil de 90.000 € pour les marchés de services
Pour le calcul du seuil en ce qui concerne les services, et quel que soit le nombre de prestataires auxquels la personne responsable du marché fait appel, est prise en compte :
a) soit si les besoins de la personne publique donnent lieu à un ensemble unique de prestations homogènes et concourant à une même opération, la valeur de l’ensemble de ces prestations ;
b) soit si les besoins de la personne publique donnent lieu à des réalisations récurrentes de prestations homogènes et concourant à une même opération, la valeur de l’ensemble des prestations correspondant aux besoins d’une année ;
c) soit si les besoins de la personne publique donnent lieu à la réalisation continue de prestations homogènes, la valeur de l’ensemble de ces prestations sur la durée totale de leur réalisation.
Le caractère homogène des fournitures et des prestations de services est apprécié par référence à la nomenclature précitée.
Cette appréciation revêt une importance capitale. En effet, si plusieurs marchés portent sur des fournitures ou des prestations homogènes différentes ou sur des opérations différentes qui sont individuellement inférieures au seuil de 90.000 € hors taxes, ils peuvent effectivement en tant que marchés sans formalités préalables, être exécutés par le même entrepreneur, fournisseur ou prestataire [3].
Autrement dit, une commune peut parfaitement acheter, sans formalités préalables, à une même entreprise des fournitures homogènes différentes pour un total de 150.000 € à partir du moment où les fournitures commandées ne font pas partie de la même famille thématique (denrées alimentaires, mobilier, etc.), soit par exemple 80.000 € pour des dépenses de mobilier et 70.000 € pour des achats de denrées alimentaires [4].