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31 mars 1987

Avis n° 87-A-02 du 31 mars 1987 relatif à la compatibilité avec les règles de la concurrence d’un code de « bonnes pratiques commerciales » et de la distribution exclusive en pharmacie dans le secteur des aliments lactés diététiques

LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE, siégeant en formation plénière le 31 mars 1987, saisi par le ministre d’Etat, ministre de l’économie, des finances et de la privatisation, d’une demande d’avis sur la compatibilité d’un projet de code de « bonnes pratiques commerciales » avec la réglementation relative à la concurrence et notamment des questions de savoir :

- d’une part, si les dispositions contenues dans ce code sont licites au regard du droit de la concurrence ;

- d’autre part, dans l’hypothèse où la réponse à la première question serait affirmative, si, pour améliorer la situation concurrentielle peu satisfaisante sur le marché de ces produits, la mise en oeuvre de ce code ne devrait pas être accompagnée d’un effort de la profession pour élargir le circuit de distribution actuel ;

Vu la lettre de saisine en date du 7 mai 1986 ;

Vu l’ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n°86-1309 pris pour son application ;

Vu les observations présentées par le ministre des affaires sociales et de l’emploi ;

Le commissaire du Gouvernement entendu ;

Retient les constatations (I) et adopte l’avis (II) ci-après exposés,

I.- Les caractéristiques des produits et du marché, le « code de bonnes pratiques commerciales » :

a) Les aliments lactés diététiques pour nourrissons, sont des substituts du lait maternel destinés aux enfants de moins d’un an. Ces aliments sont soumis à une réglementation (arrêtés du 1er juillet 1976 et du 30 mars 1978) qui conduit à distinguer deux types de laits (lait dit de premier âge jusqu’au quatrième mois et lait dit de deuxième âge au-delà du quatrième mois) et laisse peu de latitude aux producteurs pour différencier leurs produits d’un point de vue technique. En effet, la composition de ces laits est précisément définie et soumise au contrôle de la « commission interministérielle des produits diététiques et de régime ». Un petit nombre de spécialités sont considérées comme des médicaments et soumises comme tels à l’autorisation préalable de mise sur le marché. Ces dernières n’entrent pas dans le cadre du présent avis.

Les dix producteurs présents sur le marché français ont des coûts de production similaires et offrent des produits homogènes. Ils appartiennent à des groupes dont l’activité principale est alimentaire, pharmaceutique ou encore de diététique hospitalière.  Deux groupes (Nestlé et B.S.N.) contrôlent plus de 60 p. 100 de ce marché.

Si les aliments lactés diététiques ne constituent qu’une faible partie de l’activité de ces producteurs, l’enjeu que représente pour eux la présence sur ce créneau d’activité est important. L’activité laits diététiques leur permet d’accroître la notoriété de la marque sous laquelle ils vendent également d’autres produits.

Les établissements d’accouchement jouent un rôle de proscripteur du produit auprès des parents dans la période qui suit immédiatement l’accouchement. Les parents de l’enfant sont, sauf avis médical contraire, fidèles à la marque du produit administré dès la naissance à leur enfant. Cette pratique est particulièrement nette pour les laits de premier âge qui sont, dans l’esprit des consommateurs comme des professionnels de la distribution, assimilés à des produits médicamenteux.

En raison de l’image médicale des laits infantiles, la demande pour un lait d’une marque donnée est peu sensible au prix et la relation avec les proscripteurs est donc un enjeu stratégique important pour les fabricants.

Dans ces conditions, la concurrence entre les producteurs s’exerce principalement par le biais des avantages promotionnels qu’ils offrent aux maternités afin d’obtenir le référencement de leur marque. La remise, dans une maternité, d’échantillons gratuits ou l’octroi de subventions, prêts ou dons de matériel permettent à chaque producteur d’obtenir un « tour de lait », c’est-à-dire l’assurance que les enfants nés au cours d’une période donnée dans la maternité considérée seront allaités avec un produit de sa marque et que la mère de l’enfant recevra un ou plusieurs échantillons de ce même produit.

La consommation de laits infantiles est stable en volume depuis dix ans. En 1986, près d’un enfant sur deux est allaité au sein pendant au moins quelques jours. Les autres sont nourris avec des aliments lactés diététiques.

Cette stabilité de la demande et l’arrivée sur le marché de nouveaux offreurs depuis 1978 ont entraîné un accroissement important des frais de promotion. Le coût de ces promotions représente à l’heure actuelle, entre 10 et 20 p. 100 du chiffre d’affaires de l’activité « laits diététiques  » des fabricants. Seules des sociétés susceptibles d’amortir sur d’autres activités de tels frais de promotion peuvent donc se maintenir ou entrer sur le marché.

La distribution des aliments lactés diététiques, en dehors des établissements d’accouchement, est, en règle générale, assurée exclusivement par les officines pharmaceutiques. Cependant, en avril 1986, la société Nutricia a mis en vente un lait infantile dans plusieurs hypermarchés et libres-services alimentaires.

Les pharmaciens pratiquent généralement le même prix de vente au consommateur en s’alignant sur le prix conseillé par le fabricant ou sur le tableau de comptoir publié par la presse professionnelle.

Les producteurs et les distributeurs estiment que cette exclusivité est notamment justifiée par le fait que les laits seraient des produits spécifiques dont l’usage pourrait appeler un conseil afin d’éviter des erreurs de nutrition qui seraient dommageables pour la santé de l’enfant. Cette position est soutenue par l’Académie nationale de médecine en ce qui concerne les laits « premier âge  ». Lors de la mise en vente du lait Nutricia par les hypermarchés Mammouth, et sans interdire celle-ci, le ministère de la santé a, pour sa part, estimé que « les laits maternisés, aliment essentiel pour les nourrissons, ne sauraient être considérés comme un produit banal ».

Par ailleurs, les fabricants soutiennent que la distribution en pharmacie permettrait, seule, d’assurer le respect des recommandations de l’O.M.S. destinées à limiter la promotion des laits infantiles auprès du public afin de favoriser le développement de l’allaitement maternel.

Une autre explication, bien que rarement évoquée, pourrait aussi expliquer le choix de la plupart des producteurs pour la distribution exclusive de leurs laits en pharmacie. Dans la mesure où plusieurs de ces fabricants offrent également d’autres produits distribués exclusivement par le canal des pharmacies d’officine, ils pourraient craindre une réaction négative de ces officines pour la distribution de ces autres produits s’ils envisageaient l’utilisation totale ou partielle d’un autre canal pour la distribution du lait maternisé. (Il y a lieu de noter, à cet égard, que Nestlé a dû renoncer à introduire le Pelargon en grande surface en 1969, suite à un boycott des pharmaciens, et que Nutricia est actuellement l’objet d’un boycott depuis qu’il est présent en grande distribution.)

Quoi qu’il en soit, le recours par la plupart des fabricants à la distribution exclusive en pharmacie pour les laits infantiles accentue, dans l’esprit des acheteurs, le caractère médicamenteux de ces produits et la faible sensibilité de la demande au prix de vente des différentes marques.

b) Depuis plusieurs années se développe une campagne en faveur de l’allaitement maternel au sein de l’Organisation mondiale de la santé (O.M.S.). Vers le milieu des années 1970, les autorités sanitaires se sont élevées contre l’influence néfaste qu’avaient les opérations publicitaires des fabricants d’aliments lactés diététiques sur l’allaitement maternel et donc sur la santé des nourrissons. L’O.M.S. a donc approuvé, en mai 1981, un code international de commercialisation des substituts du lait maternel destiné à mettre fin aux surenchères auxquelles se livraient les producteurs de lait maternisé pour s’attirer les faveurs des consommateurs et des établissements d’accouchement.

Les fabricants ou les administrations de nombreux pays et, en particulier, les associations nationales de fabricants d’aliments diététiques des pays membres de la Communauté économique européenne regroupées au sein de l’I.D.A.C.E., ont adopté des dispositions qui reprennent pour l’essentiel celles du code approuvé par l’O.M.S. en 1981. De son côté, la Communauté économique européenne a introduit dans le projet de directive relative aux préparations pour nourrissons des dispositions contraignantes sur l’étiquetage et la publicité faite sur les aliments de diététique infantile. Ce projet de directive précise également que les dons ou les ventes à bas prix ne doivent être réalisés qu’en faveur des nourrissons alimentés au moyen de préparations pour nourrissons et exclusivement pour la période prescrite.

En France, la chambre syndicale des fabricants de laits concentrés et poudres de laits infantiles et alimentaires, appuyée par le corps médical, a recherché successivement les moyens de limiter la publicité directe auprès du consommateur, la remise d’échantillons gratuits aux consommateurs comme aux proscripteurs et l’octroi de subventions ou de dons auprès des établissements d’accouchement.

L’Académie de médecine et la Société française de pédiatrie ont regretté à plusieurs reprises la débauche que constituent la distribution gratuite d’échantillons et les pratiques occultes de cadeaux personnels ou de subventions aux établissements d’accouchement.

Ces autorités déplorent que ces pratiques promotionnelles influencent sensiblement la prescription.

La Société française de pédiatrie a, dès 1980, publié une recommandation pour la commercialisation des aliments de l’enfance que les sociétés Dietina, Gloria, Guigoz du groupe Nestlé, Jacquemaire et Gallia du groupe B.S.N., Milupa et Sopharga se sont engagées à respecter.

Cette recommandation rappelle les limites qu’il convient d’apporter aux pratiques promotionnelles sur cette catégorie de produits et notamment l’interdiction de la publicité directe auprès du consommateur, l’étiquetage des échantillons et documents techniques rappelant la supériorité du lait maternel, la cessation de la distribution gratuite ou de la vente à bas prix de lait aux maternités.

Simultanément, les sociétés des groupes Nestlé et B.S.N. ont créé, avec Sopharga, l’Association pour la sauvegarde de l’éthique professionnelle des fabricants et distributeurs de laits infantiles (A.S.E.P.L.I.) qui a pour mission d’établir et de faire respecter un code d’éthique professionnelle. Ce code reprend les principes de la recommandation en en précisant les modalités d’application.
Le seul effet de cette première série d’initiatives a été d’entraîner la disparition presque générale de la promotion grand public. Elle n’a pas, en revanche, enrayé la surenchère à la baisse des prix de vente du lait infantile auprès des maternités ou la croissance rapide des sommes consacrées à la promotion auprès des proscripteurs.

Devant la difficulté qu’ils éprouvaient à faire respecter une discipline commune, notamment pour limiter la distribution gratuite d’échantillons, les fabricants réunis dans le cadre de la chambre syndicale ont, à partir de 1980, multiplié les démarches auprès des pouvoirs publics pour obtenir qu’un prix minimum soit imposé pour la vente aux maternités des laits infantiles. Un accord concernant l’instauration d’une tarification « spécifique et préférentielle aux établissements d’accouchement pour la fourniture des laits infantiles de 1er âge  » était finalement accepté par la direction générale de la concurrence et de la consommation du ministère de l’économie et la direction des hôpitaux du ministère de la santé en mars 1984. Il apparaît, cependant, que cet accord, qui était susceptible de restreindre la concurrence entre les fabricants, n’a été que très imparfaitement respecté.

c) Le « code de bonne conduite »

Les principales caractéristiques de ce code sont les suivantes  :

En premier lieu, il renvoie au texte établi par les associations nationales de fabricants d’aliments diététiques des pays membres de la Communauté économique européenne regroupées au sein de l’I.D.A.C.E. et aux recommandations de la Société française de pédiatrie pour toutes les mesures relatives à la publicité auprès des consommateurs comme du corps médical ;

En deuxième lieu, il interdit la « remise à titre gratuit aux établissements d’accouchement publics et privés d’aliments lactés diététiques pour nourrissons », s’appuyant en cela sur la réglementation alors en vigueur, c’est-à-dire, notamment, l’article 40 de la loi n°73-1193 ;

En troisième lieu, il interdit les dons ou subventions de quelque nature que ce soit ;
Enfin, il donne aux fabricants le soin de faire fonctionner la procédure de contrôle alors que l’I.D.A.C.E. confie ce soin à un comité indépendant des professionnels.

Au total, ce « code » diffère sensiblement des textes de l’O.M.S. et des codes adoptés dans d’autres pays européens.  Mais il est, en revanche, très proche des dispositions arrêtées par les professionnels en R.F.A. et qui ont été approuvées par l’Office fédéral des ententes le 27 septembre 1986.  Les conditions d’exercice de la concurrence en République fédérale d’Allemagne sont, cependant, différentes de celles régnant en France. En particulier, les officines pharmaceutiques n’y disposent pas d’un monopole sur la vente des laits infantiles et l’image médicale de ces laits y est donc moins affirmée qu’en France.

II. - A la lumière des constatations qui précèdent  :

Le Conseil de la concurrence est d’avis de répondre aux questions posées dans le sens des observations qui suivent.

A. - En ce qui concerne le « code de bonnes pratiques commerciales  »

Les recommandations de l’Organisation mondiale de la santé (O.M.S.) auxquelles se réfèrent les auteurs du code de « bonnes pratiques commerciales » ont pour objet d’assurer la promotion de l’allaitement maternel mais non pas de favoriser une organisation rigide ou un partage du marché constitué par les établissements d’accouchement.

Or, en raison des conditions particulières du marché considéré, la principale forme de concurrence réside actuellement dans la possibilité pour chaque producteur d’offrir aux établissements d’accouchement des avantages promotionnels, destinés à assurer le référencement de sa marque ; dès lors les mesures prévues par le code de bonnes pratiques commerciales auraient nécessairement, dans le contexte actuel, pour effet de limiter de manière sensible les possibilités de concurrence entre les fabricants et de figer leurs parts de marché.

En outre, ce « code » renforcerait l’entente qu’il suppose entre les producteurs par le système de contrôle qu’il met en place, puisque le comité de contrôle aurait le pouvoir de procéder à des « audits » et de ce fait de procurer à chaque entreprise des informations sur ses concurrents de nature telle qu’elles permettent d’harmoniser les stratégies des divers concurrents.

L’O.M.S. et l’I.D.A.C.E., auxquelles se réfèrent les auteurs du « code », se sont bornées à limiter aux stricts besoins de l’établissement d’accouchement le don ou la vente à bas prix d’échantillons ; et le code de l’I.D.A.C.E. institue un comité de contrôle indépendant des professionnels.

En l’état, le projet de « code de bonnes pratiques commerciales  » entre dans le champ d’application des dispositions de l’article 7 de l’ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986.

B. - En ce qui concerne la distribution exclusive en pharmacie

D’une part, la distribution exclusive en pharmacie, mode de distribution retenu par la plupart des producteurs, n’apparaît pas justifiée par les raisons techniques mises en avant par les professionnels en cause, c’est-à-dire la nécessité d’un conseil médical et le souci de respecter les recommandations de l’O.M.S. Le fait que la marque du lait donné à un nourrisson dans la clinique d’accouchement dépende essentiellement du processus de concurrence commerciale, associé aux modalités de fourniture du lait aux établissements d’accouchement par les producteurs, indique le faible rôle des considérations strictement médicales dans la prescription d’origine.

En outre, en raison des contraintes réglementaires, l’homogénéité des caractéristiques des laits infantiles offerts par les différents producteurs (à l’exception des laits assimilés à des médicaments) implique que la santé du nourrisson ne serait pas affectée par un changement de marque et que le conseil du pharmacien sur la marque à choisir est largement dénué de portée médicale. A supposer même que le choix et les conditions d’utilisation d’un lait doivent faire l’objet d’un conseil pour éviter d’éventuelles erreurs de nutrition, ce conseil sera normalement recueilli auprès du médecin qui suit l’enfant après sa naissance.

D’autre part, il ne semble pas que la distribution exclusive en pharmacie des laits infantiles soit nécessaire pour assurer le respect des recommandations de l’O.M.S. destinées à favoriser l’allaitement au sein, puisque dans de nombreux pays étrangers dans lesquels ces recommandations sont respectées (par exemple le Royaume-Uni, la République fédérale d’Allemagne, les Pays-Bas, le Canada ou les Etats-Unis), la distribution de ces produits n’est pas réservée aux pharmaciens d’officine. Dans le cas de la France, il apparaît que 75 p. 100 des mères pratiquant l’allaitement artificiel plutôt que l’allaitement naturel prennent cette décision avant l’accouchement.  La distribution des laits infantiles dans d’autres circuits de distribution que les pharmacies d’officine aurait donc, en tout état de cause, une influence très faible ou négligeable sur le choix du type d’allaitement.

Or le mode de distribution exclusif en pharmacie a des effets anticoncurrentiels parce qu’il renforce l’insensibilité de la demande au prix et limite donc la possibilité de concurrence entre les producteurs et parce que les pharmaciens pratiquent le plus souvent les mêmes prix pour les produits dont il s’agit, limitant ainsi la concurrence en la matière.

L’abandon par les producteurs du recours généralisé au système de distribution exclusive en pharmacie des laits infantiles permettrait, en respectant l’esprit des recommandations de l’O.M.S., de prévenir les atteintes sensibles que pourraient apporter au marché les mesures prévues par le « code de bonnes pratiques commerciales  » et d’établir une concurrence effective entre les marques et entre les distributeurs d’une même marque.

En conclusion :

1°) Le « code de bonnes pratiques commerciales » contient des dispositions restrictives de concurrence. L’effet de ces restrictions est d’autant plus important que la quasitotalité des producteurs a choisi de distribuer ses produits exclusivement par le canal de l’officine pharmaceutique. Dès lors, ce code entre dans le champ d’application des dispositions de l’article 7 de l’ordonnance n°86-1243.

2°) Les effets négatifs de ce code sur la concurrence ne pourraient être effacés que :

a) Si les fabricants renoncent à l’exclusivité de la distribution en pharmacie ; il y a lieu d’observer d’ailleurs que le jeu de la libre concurrence impose le respect de ce principe même en l’absence de tout « code de bonnes pratiques commerciales » ;

b) Si des dispositions du « code » interdisent, en matière de fourniture aux établissements d’accouchement des aliments lactés diététiques non médicamenteux, toute pratique ayant pour objet ou pour effet de réaliser un partage du marché constitué par ces établissements et, par ce biais, du marché général ;

c) Si le comité de contrôle est composé de personnalités indépendantes des entreprises en cause suivant, par exemple, la composition retenue par l’I.D.A.C.E. avec l’accord de la commission des communautés européennes ;

d) Si les producteurs renoncent à la fixation concertée d’un prix minimum de vente aux maternités.

Délibéré, sur le rapport de M. Pierre LEPETIT, en formation plénière dans sa séance du 31 mars 1987 où siégeaient : MM. LAURENT, président, BETEILLE et PINEAU, vice-présidents, MM. AZEMA, BON, CERRUTI, FLECHEUX, FRIES, GAILLARD, Mme LORENCEAU, M. MARTIN-LAPRADE, Mme PINIOT, MM. SCHMIDT, URBAIN, membres.

 


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