La compétence du juge
administratif en matière contractuelle repose sur la distinction
entre les contrats administratifs et les contrats de droit privé.
Cette distinction renvoie à deux types de considérations.
D’une part, le contrat administratif
contient des clauses différentes de celles stipulées par
les personnes privées (1) ou a pour objet la participation à
une mission de service public (2), voire, de façon plus exceptionnelle,
nécessite l’application d’un régime exorbitant du droit commun
(3). D’autre part, les impératifs de l’action administrative imposent
que les contrats de la puissance publique soient soumis à un droit
différent (4). Ainsi, contrairement à ce qui, en principe,
se passe pour les contrats de droit privé, l’imprévision,
c’est-à-dire le rétablissement de l’équilibre financier
du contrat en cas d’aléa économique, peut être invoquée
devant le juge administratif (5). Sur ces deux plans, il apparaît
cependant que les distinctions sont, à l’heure actuelle, loin d’être
évidentes. De plus en plus, on ne peut que constater la relativité
de la distinction entre le contrat administratif et le contrat de
droit privé (I) et celle du droit applicable selon la nature du
contrat (II) ce qui, à notre avis, par souci de simplification et
puisque les différences s’estompent, devrait justifier une dissociation
de la compétence et du fond, voire une transposition des règles
relatives à la répartition des contentieux en matière
d’actes mixtes.
I La relativité
de la distinction entre contrat administratif et contrat de droit privé
La comparaison entre contrats
administratifs et contrats de droit privé révèle le
caractère relatif de la présence d’une clause exorbitante
du droit commun (A), de la participation à une mission de service
public (B) ou de la soumission à un régime exorbitant du
droit commun (C) pour justifier la compétence du juge administratif.
A - Le contrat administratif
en raison de la présence de clauses exorbitantes du droit commun
Si l’action unilatérale
de l’administration témoigne du caractère exorbitant des
moyens dont dispose la puissance publique pour exécuter ses missions,
il n’en va pas de même de la notion de clause exorbitante en tant
que critère de qualification d’un contrat administratif passé
par une personne publique. Les ambiguïtés propres à
cette notion ne font que s’accentuer dans un environnement marqué
par la soumission des personnes publiques au droit de la concurrence. Pour
le dire autrement, il n’existe pas de réelle différence entre
les clauses stipulées dans les contrats administratifs et celles
présentes dans les contrats de droit privé.
Depuis le fameux article
du doyen VEDEL sur la notion de clause exorbitante publié en 1956
aux mélanges Mestre (6), la doctrine s’interroge en effet sur la
pertinence de la notion de clause exorbitante comme critère du contrat
administratif. Ainsi que le souligne cet auteur, comment le juge administratif
peut-il identifier des clauses qui ne peuvent pas se trouver dans des contrats
de droit privé alors que - et la remarque est demeurée célèbre
« il ne connaît jamais des contrats entre particuliers (7) »
? Plus récemment encore, dans un autre article majeur, le professeur
VENEZIA a parfaitement établi qu’à côté de la
puissance publique, existe de facto une puissance privée qui ne
manque pas, elle aussi, de stipuler dans des contrats passés entre
personnes privées des clauses qualifiées d’exorbitantes par
le juge administratif lorsqu’elles se trouvent dans un contrat administratif
(8). Par exemple, la clause de résiliation unilatérale, et
ce point a été relevé par le professeur F. LLORENS
dans sa thèse sur la comparaison entre les contrats d’entreprise
et les marchés de travaux publics (9), ne présente rien d’exceptionnel
dans un contrat de droit privé (10) puisque l’article 1794 du Code
civil reconnaît ce pouvoir à tout contractant (11). On remarquera,
en outre, que la Cour de Cassation, dans un arrêt du 24 mars 1987,
refuse de qualifier cette clause d’exorbitante et de décliner sa
compétence lorsqu’elle doit se prononcer sur un contrat comportant
des stipulations de ce genre (12). De même, le professeur F. LLORENS
a conclu, à propos des clauses consacrant un pouvoir de modification
unilatéral de l’administration, que les maîtres d’ouvrage
des contrats de droit privé peuvent également en disposer
(13). Enfin, contrairement à ce qu’a pu estimer le juge administratif
(14), un membre de la doctrine a relevé qu’il est tout à
fait possible dans un contrat de droit privé portant sur la location
d’une salle de trouver une clause octroyant au bailleur la possibilité
de se prononcer sur le choix des spectacles organisés par le locataire
(15).
Bref, il n’est pas possible
de poser que l’inégalité de principe existant entre les personnes
publiques et les personnes privées conduit naturellement, voire
automatiquement, à la stipulation de clauses exorbitantes du droit
commun. De façon peut-être exagérée, on pourrait
dire que les évolutions de la perception de la notion de clause
exorbitante ne sont que le reflet de la manière dont le juge administratif
définit la place de l’administration dans l’économie. Ainsi,
plus le juge administratif veut marquer l’orientation inégalitaire
des relations qu’entretient l’administration avec ses cocontractants, plus
il étend le champ d’application de la notion de clause exorbitante
du droit commun sans que cela soit véritablement fondé.
Qui plus est, les juges administratif
comme judiciaire nient de plus en plus souvent la singularité des
prérogatives de l’administration par rapport à celles des
personnes privées. Dans un arrêt du Conseil d’Etat Société
anonyme de crédit à l’industrie française du 6 décembre
1989 (16), la juridiction administrative a estimé que « la
stipulation selon laquelle [...] la commune s’engageait à créer
et à mettre en recouvrement pendant toute la durée de l’emprunt,
en cas de besoin, les impositions directes nécessaires pour assurer
le remboursement des annuités en cas de défaillance de l’emprunteur,
n’a pas le caractère d’une clause exorbitante du droit commun ».
A l’identique, dans un arrêt du 18 février 1992, la Cour de
Cassation a considéré au sujet d’une clause prévoyant
la possibilité pour une collectivité de prélever un
impôt pour rembourser un prêt que cette clause « était
sans influence sur les rapports contractuels entre les parties et n’avait
pas pour objet de conférer à l’une d’elles, un avantage de
nature différente que celui résultant de toute garantie ou
sûreté de droit privé qu’un prêteur est en droit
d’exiger en raison de son efficacité (17) ». Dans les deux
cas, alors qu’il s’agissait d’une clause prévoyant la levée
d’un impôt pour garantir un emprunt, les deux ordres de juridiction
ont privilégié le fait que cette stipulation était,
de par sa fonction, tout simplement une sûreté identique à
celle pouvant se présenter dans un contrat de droit privé
(18). Dans cette perspective, il est pour le moins difficile de préciser
ce que recouvre la notion de clause exorbitante du droit commun.
Dans le même sens,
on peut se demander si cette notion ne devient pas obsolète avec
la soumission des personnes publiques au droit de la concurrence. En effet,
la position dominante en droit de la concurrence communautaire est «
une situation de puissance économique détenue par une entreprise
qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence
effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité
de comportements indépendants dans une mesure appréciable
vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement des
consommateurs (19) ». En droit interne, l’article 8-1 de l’ordonnance
du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix
et de la concurrence définit l’abus de position dominante comme
« l’exploitation abusive, par une entreprise ou un groupe d’entreprises,
d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie
substantielle de celui-ci ». Par rapport à ces définitions,
les contrats administratifs, à l’exception de ceux identifiés
sur le fondement de la jurisprudence Peyrot (20), mettent soit en présence
des personnes publiques, soit des personnes publiques et des personnes
privées. Dans cette hypothèse, de plus en plus souvent, les
entreprises privées invoquent le droit de la concurrence pour contester
leur soumission à une clause qui pourrait présenter les caractéristiques
d’une clause exorbitante du droit commun. Aussi, la clause ne se justifie
que si elle ne porte pas atteinte à la concurrence. A titre d’illustration,
les juges judiciaires ont pu estimer que la clause de non-responsabilité
présente dans les contrats proposés par la Poste, avant que
celle-ci ne devienne un établissement public industriel et commercial,
à ses annonceurs privés révélait l’existence
d’un abus de position dominante (21). Elle a donc, pour cette raison, été
annulée.
Certes, comme l’a énoncé
l’arrêt Bodson de la Cour de justice des communautés européennes
du 4 mai 1988, l’article 85 du traité de Rome (actuel article 81
du traité C.E.) est inapplicable aux contrats de concession passés
par les communes en qualité d’autorités publiques (22). Il
n’empêche, si ces contrats viennent à imposer des obligations
contraires au respect de la concurrence à des entreprises auxquelles
la commune a concédé certains droits exclusifs, ils peuvent
être contestés sur le fondement de l’article 90-1 du traité
(actuel art. 86-1). Il se dessine de cette manière une tendance
à l’alignement des contrats administratifs sur ceux de droit privé
par le biais de la soumission des personnes publiques au droit de la concurrence.
De sorte que si ces contrats ne présentent plus de réelles
particularités, compte tenu de la perception actuelle du rôle
de l’administration dans l’économie, il n’y a pas de raison pour
qu’ils relèvent exclusivement à la compétence du juge
administratif.
Les difficultés liées
à l’identification d’une mission de service public pour qualifier
un contrat de contrat administratif conduisent à des conclusions
analogues.
B - Le contrat administratif
en raison de la participation à une mission de service public
C’est à partir de
l’arrêt Bertin du 20 avril 1956 (23) que le Conseil d’Etat a érigé
à nouveau l’exécution d’une mission de service public par
une personne privée en critère alternatif de qualification
des contrats administratifs. Pour certains auteurs, cette jurisprudence
a même été l’expression du renouveau de la théorie
du service public comme critère de compétence principal du
juge administratif (24). Depuis, et la petite histoire a été
racontée par le conseiller d’Etat BRAIBANT (25), nous savons que
ce critère s’est imposé un peu par hasard : en revenant d’un
jury d’agrégation, le président LATOURNERIE, désespéré
de ce qu’il venait d’entendre sur la crise du service public, a usé
de ses fonctions, avec l’aide du commissaire du gouvernement Marceau LONG,
pour contredire la doctrine dominante sur le sujet. Ce faisant, force est
de constater que, dans plusieurs domaines, la qualification d’un contrat
d’administratif par ce biais semble fluctuer suivant les humeurs de la
jurisprudence. Le critère matériel utilisé ici repose
bien évidemment sur une comparaison entre les activités supposées
publiques et les activités privées. Or, dans bien des cas,
elles sont identiques et les distinctions opérées aboutissent
uniquement à compliquer le droit positif.
S’agissant des contrats de
travaux publics, on ne peut une nouvelle fois que renvoyer à la
thèse du professeur F. LLORENS consacrée à la comparaison
de ce type de contrat avec le contrat d’entreprise régi par les
articles 1787 et suivants du Code civil (26). Pour reprendre ses conclusions,
la qualification de contrat de travaux publics est très relative.
Ainsi, les sociétés d’économie mixte passent indifféremment
des contrats d’entreprise ou des marchés de travaux publics pour
faire exécuter certaines prestations sans que la nature de leurs
travaux ne varie (27) - c’est d’ailleurs le cas dans l’arrêt Peyrot
du 8 juillet 1963 (28). De la même manière, bien que les offices
publics d’H.L.M. exercent des fonctions identiques à celles des
sociétés coopératives, les contrats des uns sont administratifs
et les contrats des autres sont soumis au droit privé (29). Plus
encore, les contrats entre les offices publics d’H.L.M. et leurs locataires
sont des contrats de droit privé alors même que l’une des
parties est une personne publique et qu’ils contiennent des clauses exorbitantes
(30). Cette solution, critiquée par une partie de la doctrine (31),
est néanmoins justifiée au regard de la nécessité
d’unifier la compétence juridictionnelle pour tous les contrats
de bail (32). En cela, on constate bien qu’il existe déjà
des hypothèses où la compétence est dissociée
du fond. Par extension, ce qui est valable pour ces contrats l’est tout
autant pour l’ensemble des contrats ayant un objet identique à ceux
passés par des personnes privées. L’identification du contrat
administratif du fait de la participation ou de l’exécution d’une
mission de service public se heurte donc tout simplement à la difficulté
de distinguer ce qui constitue véritablement une mission de service
public par rapport à une activité privée. Pour notre
part, nous pensons que l’évolution du droit positif nécessite
de renoncer à ce critère.
Les contrats passés
par un établissement public industriel et commercial avec une personne
privée non-usager et qualifiés de contrats administratifs
en raison de la participation de la société à une
mission de service public s’exposent au même type de critique. Ainsi,
une décision du Tribunal des Conflits du 28 septembre 1998 concernant
l’Office national interprofessionnel des céréales (O.N.I.C.)
paraît utiliser des règles de compétence pour influer
considérablement sur la détermination du droit applicable
(33). En l’espèce, l’O.N.I.C. avait été chargé
par la Commission des Communautés européennes de livrer des
tonnes de blé à l’Egypte. Pour cela, il s’était adjoint
les services d’une entreprise privée qui avait garanti l’exécution
de la mission en fournissant un « cautionnement » d’un montant
de près de 900 000 Francs. Comme l’O.N.I.C. a estimé que
la société avait livré avec retard les marchandises,
il a réduit de moitié la somme mise en « caution ».
Tout le problème portait sur la nature du contrat alors même
que le fait pour une personne privée de garantir sa capacité
à exercer une activité par le biais d’un dépôt
de garantie, et non - comme le note le Tribunal des Conflits - d’un cautionnement
(34), est une pratique courante. Or, sur le fond, si la société
a mal exécuté ses obligations, il est normal qu’elle engage
sa responsabilité contractuelle et qu’une partie de la somme qu’elle
a laissé en garantie ne lui soit pas restituée. On ne voit
donc pas ce qu’apporte cette extension de la notion de contrat administratif.
Dans ce cadre la jurisprudence
concernant les agents publics permet de systématiser les incohérences
de l’utilisation du critère de la participation ou de l’exécution
à une mission de service public pour qualifier un contrat d’administratif.
A l’origine, avec l’arrêt Affortit et Vingtain du 4 juin 1954 du
Conseil d’Etat (35), le juge administratif liait la nature de l’activité
exercée à la compétence juridictionnelle. Dans le
droit fil de cette solution, le contrat portant sur le nettoyage des locaux
scolaires ainsi que sur l’allumage et l’entretien du chauffage en hiver
relevait du droit privé et le contrat portant sur la garde d’enfants
avait pour objet un service public, ce qui permettait à la personne
concernée de revendiquer le statut d’agent public.(36)
Cette jurisprudence avait
ainsi pour inconvénient de créer une incertitude permanente
sur le statut des agents de l’administration. Celui-ci variait de jure
selon l’appréciation du juge administratif. Par exemple, ce dernier
a estimé que la cuisinière d’un établissement public
hospitalier n’était pas un agent public (37) alors que l’aide-cuisinière
d’une cantine scolaire pouvait revendiquer cette qualification (38). Il
était donc pour le moins difficile d’apprécier la cohérence
de telles solutions.
Dans cette perspective, la
décision Berkani du Tribunal des Conflits du 25 mars 1996 (39) se
voulait le vecteur d’une simplification des problèmes posés
par le dualisme juridictionnel en ce domaine (40). Dans cette affaire,
le juge a estimé que le contrat d’une personne employée par
un Centre Régional des Oeuvres Universitaires et Scolaires en tant
qu’aide de cuisine est un contrat administratif pour la simple raison que
le C.R.O.U.S. est un service public administratif. Par un arrêt Commune
de Cereste du 26 juin 1996 (41), le Conseil d’Etat a toutefois précisé
que seuls les individus embauchés par des personnes publiques gérant
un service public administratif passent avec l’administration des contrats
administratifs (42). De sorte que, selon la nature de l’employeur, la qualité
d’agent public varie. Ainsi, dans un arrêt Syndicat général
C.G.T. du Conseil d’Etat du 19 juin 1996 et dans une décision Préfet
du Lot-et-Garonne du Tribunal des Conflits du 24 juin 1996 (43), le contrat
entre une association, qui est bien évidemment une personne privée,
et un salarié n’a pas été qualifié de contrat
administratif. A ce stade, dans l’hypothèse où le litige
surviendrait entre un employé et un établissement public
à double visage (44), à l’instar d’Aéroport de Paris,
le juge administrative serait obligé de réhabiliter la jurisprudence
Dame Veuve Mazerand (45). On n’ose imaginer la complexité de l’affaire
si le contrat ne prévoit pas d’affectation précise à
une activité de service public. En privilégiant un critère
organique, la juridiction administrative en arrive donc, comme souvent,
à traiter de façon différente, des situations identiques.
Plus encore, on peut s’interroger
sur la pertinence de cette extension de la notion d’agent public alors
qu’une définition stricte de la notion de fonction publique, émerge
parallèlement sous l’influence du droit communautaire. Dans l’optique
de la libre circulation des personnes, seuls les emplois dans l’administration
publique doivent être soumis à un régime dérogatoire.
En étendant la notion d’agent public, la jurisprudence créé
donc des distinctions artificielles non seulement au sein même des
personnes travaillant pour des services publics mais également,
et surtout, entre les agents publics et les salariés du privé.
Il est vrai qu’il y a dans
la revendication du statut d’agent public l’espoir d’être un jour
titularisé (46). C’est d’ailleurs pour cette raison que les syndicats
ont souhaité que les contrats d’emplois jeunes soient des contrats
administratifs. Est-ce à dire pour autant que le contrat administratif
soit véritablement plus protecteur que le contrat de droit privé
? Nous ne le pensons pas puisque l’administration peut se contenter de
renvoyer à un texte qui précise les droits et obligations
de l’individu à l’égard du service sans pour autant le fournir
avec le contrat. C’est par exemple le cas du contrat d’attaché temporaire
d’enseignement et de recherche. En outre, l’administration n’a pas à
respecter la réglementation concernant les contrats à durée
déterminée puisque, par nature, - et aussi critiquable que
cela puisse paraître - elle n’est pas soumise au droit du travail.
Elle peut, à titre d’illustration, renouveler comme bon lui semble
des contrats à durée déterminée. Aussi, argumenter
en faveur de la dissociation de la compétence et du fond en ce domaine,
c’est tout simplement prendre en compte le fait que les litiges concernant
ces contrats ne mettent aucunement en cause des prérogatives de
puissance publique.
D’autre part, c’est privilégier
une conception unitaire des relations de travail. La solution serait de
ce point de vue comparable à celle retenue en matière de
contrat de bail ; elle mettrait ainsi fin à l’influence excessive
des problèmes de compétence sur les problèmes de détermination
du droit applicable. En somme, c’est parce que le fond est le même
qu’il est possible d’envisager une dissociation de la compétence
et non, comme le fait actuellement la jurisprudence, parce que la compétence
est différente qu’un droit différent doit s’appliquer.
Au regard de ces considérations,
on constate qu’il n’est pas toujours de bonne politique jurisprudentielle
de vouloir systématiquement contredire la doctrine. De façon
similaire, le juge administratif ne peut persister à déduire
la qualification de contrat administratif à partir de l’identification
d’un régime exorbitant du droit commun.
C - Le contrat administratif
en raison d’un régime exorbitant du droit commun
Dans l’arrêt Société
d’exploitation électrique de la rivière du Sant du 19 janvier
1973 qui, à l’époque, a fait grand bruit (47), le Conseil
d’Etat a considéré que le contrat passé entre E.D.F.,
c’est-à-dire un établissement public industriel et commercial
et des personnes privées est un contrat administratif car son régime
présente des différences substantielles par rapport à
celui d’un contrat de droit privé. Une solution identique a été
adoptée par le Tribunal des Conflits dans une décision du
10 mai 1993 Société Wanner Isofi Isolation et Société
NERSA à propos du contrat passé entre deux personnes privées
(48). Dans les deux cas, ces solutions nous paraissent remises en cause
par l’évolution du droit positif (49).
Dans l’arrêt rivière
du Sant du 19 janvier 1973, le régime exorbitant provient de ce
que le ministre compétent en la matière était habilité
à trancher le litige en premier ressort. En outre, l’exorbitance
était justifiée par le fait que ces contrats étaient
conclus indépendamment du consentement des parties compte tenu de
la position monopolistique d’E.D.F. sur le marché de la distribution
de l’électricité. Or, sous l’influence de la Convention européenne
des droits de l’homme (50), la théorie du ministre-juge a été
remise en cause (51). Aussi, si un litige semblable devait survenir, les
cocontractants pourraient contester ce régime en invoquant l’absence
de procès équitable puisqu’en première instance, ils
ne bénéficieraient pas des garanties d’une juridiction. Quant
au monopole d’achat, il subit les contraintes de la libéralisation
du marché de l’électricité (52). A présent,
avec le système de l’accès des tiers au réseau, E.D.F.
n’assure plus tant un monopole d’achat qu’un monopole relatif aux infrastructures
qu’elle possède. Bref, sous ces deux angles, cette jurisprudence
ne semble plus être d’actualité.
Dans l’arrêt Wanner
Isofi Isolation du 10 mai 1993, le régime exorbitant a pour origine
l’habilitation réglementaire de la société NERSA à
passer certains contrats, l’identité de statut entre son personnel
et celui d’E.D.F. et le contrôle de plus de la moitié de son
capital par cette dernière. C’est donc parce qu’elle est perçue
comme une émanation de l’établissement public que cette entreprise
privée peut passer des contrats administratifs avec d’autres personnes
privées. Même si cette solution est surprenante, il s’agit
de la sorte de soumettre tous les marchés de travaux publics passés
directement ou indirectement par E.D.F. à un même corps de
règles. La démarche est méritoire. Elle n’en est pas
moins critiquable. Il faudrait en effet pour qu’elle soit pertinente qu’il
existe une véritable distinction entre les marchés de travaux
publics et les contrats d’entreprise passées par des personnes privées.
Faute de quoi, le recours à la qualification de contrat administratif
se présente comme un moyen dilatoire totalement instable puisqu’il
suffirait - et cela n’a rien d’une politique-fiction - que le capital d’E.D.F.
évolue, qu’E.D.F. soit privatisée, que le personnel perde
son statut ou que ce statut évolue vers le droit privé comme
celui de France Télécom, pour que le contrat redevienne un
contrat de droit privé.
Dans le droit fil de ces
développements, il convient à présent de montrer que
le régime juridique des contrats administratifs ne présente
pas une originalité suffisamment grande pour justifier la compétence
exclusive du juge administratif en ce domaine.
II La relativité
de la distinction du droit applicable suivant la nature du contrat
De prime abord, le régime
juridique du contrat administratif se distinguerait de celui des contrats
de droit privé par la possibilité offerte aux tiers d’attaquer
les actes détachables à l’origine de la signature du contrat.
Cette particularité, pour importante qu’elle soit, ne saurait cependant
légitimer les complications procédurales qui peuvent en découler.
Plus encore, le droit de la concurrence vise, pour les contrats de droit
privé, comme pour les contrats administratifs, à renforcer
les droits des tiers sur le contrat lui même. Quant au régime
juridique des contrats administratifs, avec notamment comme point d’achoppement
la reconnaissance de l’imprévision, force est de constater une tendance
croissante du droit privé à s’inspirer des solutions adoptées
par le juge administratif. C’est ce que nous voudrions mettre en évidence
en distinguant le régime des actes détachables (A) de celui
des contrats proprement dit (B) pour promouvoir une dissociation de la
compétence et du fond en ce domaine.
A - Les actes détachables
Lorsque le 4 août 1905,
le Conseil d’Etat admet la recevabilité du recours pour excès
de pouvoir du sieur Martin contre les délibérations du Conseil
général du département de Loir-et-Cher relatives à
des concessions de tramways, la juridiction administrative a indéniablement
adopté une solution profondément novatrice (53). A l’encontre
du principe de relativité des contrats qui modelait un droit privé
très imprégné d’individualisme (54), la Haute juridiction
a donné corps à une évidence, évidence qui,
selon F. EWALD, structure l’ensemble de la société contemporaine
et qui peut se formuler de la manière suivante : les individus et
les contrats, et plus encore les contrats passés par la puissance
publique, sont interdépendants les uns vis-à-vis des autres
(55). De sorte que le respect des droits des tiers peut nécessiter
leur immixtion dans le contrat. C’est donc tout naturellement que le renforcement
de cette interdépendance, qui découle lui-même de la
complexification croissante des relations dans la société
contemporaine, conduit à relativiser la portée du régime
juridique des actes détachables.
La trace la plus apparente
de cette complexification est, à notre avis, l’emprise toujours
plus grande qu’exerce le droit de la concurrence sur les relations contractuelles.
En ce domaine, la dissociation entre la compétence et le fond est
déjà une réalité. Par exemple, dans l’arrêt
Société EDA du 26 mars 1999, le Conseil d’Etat a contrôlé
l’acte détachable d’une convention d’occupation du domaine public
de l’Aéroport de Paris au regard de l’ordonnance du 1er décembre
1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence
(56) ; il a ainsi procédé à un contrôle identique
à celui que pratique habituellement le juge judiciaire. De même,
les directives communautaires visant à l’amélioration de
la concurrence en matière de passation des marchés reposent
sur une définition extrêmement large de la notion d’organisme
public (57) . Ces textes englobent sous cette appellation, les établissements
publics administratifs nationaux (58) mais également les organismes
privés chargés d’une mission de service public comme les
sociétés d’économie mixte ou certaines associations
à des organismes publics (59). Comme le contentieux de la légalité
de la passation des marchés publics relève du juge administratif,
ce dernier est donc amené à se prononcer sur des contrats
passés par des personnes privées dans un cas radicalement
différent de celui visé par la jurisprudence Peyrot (60).
A travers tous ces aspects, on constate donc que la soumission de l’ensemble
des opérateurs au droit de la concurrence oblige à généraliser
la solution retenue par l’arrêt Martin précité (61).
Autrement dit, progressivement, le juge administratif est conduit à
appliquer le même droit que le juge judiciaire.
Quoi qu’il en soit, il est
bien évident que la dissociation de la compétence et du fond
en ce domaine reviendra à permettre au juge judiciaire de se prononcer
sur des prérogatives de puissance publique. Plus largement, nous
savons que dans les contrats de droit privé passés par des
personnes privées, il n’existe pas d’actes détachables. Pour
reprendre la situation de l’arrêt Lopez du 7 octobre 1994, si un
particulier décide de vendre sa maison, on ne voit en effet pas
sur quel fondement un tiers qui n’aurait pas été choisi pour
conclure la vente - hormis le cas extrême d’une discrimination pénalement
sanctionnée (62) - pourrait faire annuler la décision du
vendeur et par la même occasion le contrat de vente. Il y a donc
bien ici une singularité réelle du régime juridique
des actes détachables.
A ce stade, tout le problème
est de déterminer l’importance de cette originalité. A notre
avis, la contestation des actes détachables s’apparente à
une contestation sur les droits et obligations de caractère civil
car le lien de l’acte avec le contrat donne une coloration patrimoniale
au litige. Le juge, quel qu’il soit, est donc tenu de respecter les prescriptions
de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de
l’homme. En outre, on peut s’interroger sur la consistance de la prérogative
de puissance publique à l’origine de la signature d’un contrat.
Le choix d’un cocontractant amène l’administration à modifier
la situation préexistante à ce choix et oblige, par là
même, le requérant à prouver que cette modification,
à cause des intérêts patrimoniaux directement en jeu,
n’a pas lieu d’être. On peut donc de ce point de vue - mais ce point
nécessiterait de plus larges développements qui nous éloigneraient
de la simple analyse de la distinction entre le contrat administratif et
le contrat de droit privé - relativiser la consistance de
cette prérogative de puissance publique et estimer que la contestation
dont elle peut faire l’objet ne correspond pas véritablement aux
hypothèses visées par le Conseil constitutionnel dans sa
décision du 23 janvier 1987 (63).
Pour cette raison, si l’on
ne peut nier que l’action de l’administration en matière contractuelle
présente une réelle spécificité comparée
aux relations entre les personnes privées, il faut nuancer cette
affirmation du fait de la nature des intérêts concernés
: la contestation d’un acte détachable ne prend sens que par l’annulation
du contrat dont il a autorisé la passation. Pour reprendre une distinction
classique en droit privé, le contrat fait figure de principal et
l’acte détachable d’accessoire. Ou du moins, la finalité
de l’action oblige à le considérer comme l’acte principal.
A trop dissocier les contentieux alors même qu’ils sont intimement
liés - et les multiples actions intentées par les époux
Lopez en témoignent (64) - le risque est grand de créer un
imbroglio procédural dont la conséquence ultime est la condamnation
de la France par la Cour de Strasbourg pour ne pas avoir su organiser un
procès dans un délai raisonnable. C’est pourquoi, alors même
que le régime juridique des actes détachables des contrats
passés par l’administration ne peut être comparé au
droit applicable dans les relations entre personnes privées, il
serait souhaitable qu’ici également la compétence soit dissociée
du fond. Ce ne serait finalement que la conséquence des tendances
qui traversent actuellement le droit positif et l’intériorisation
par le juge des exigences du procès équitable.
Par rapport à cela,
une comparaison rapide du régime des contrats de droit privé
et des contrats administratifs indique aussi que, de plus en plus souvent,
le juge judiciaire comme le juge administratif appliquent le même
droit.
B - Les contrats proprement
dit
La relativité de la
distinction entre le régime des contrats administratifs et celui
des contrats de droit privé se manifeste tant au stade de leur formation
qu’à celui de leur exécution. Après avoir exposé
ce point et établi ainsi que la dissociation entre la compétence
et le fond en ce domaine ne serait en rien préjudiciable à
la sécurité juridique, nous nous demanderons s’il ne serait
pas souhaitable de transposer aux contrats administratifs les règles
propres aux actes mixtes en droit commercial.
S’agissant des règles
concernant la formation du contrat, il suffit de se reporter aux différents
traités et manuels consacrés aux contrats administratifs
pour constater qu’ils adoptent un plan en tout point comparable à
celui des ouvrages de droit privé (65). A titre d’illustration,
la présentation des règles concernant la formation précède
l’exposé de celles consacrées à l’exécution
du contrat. Plus précisément, les causes de nullité,
comme les conséquences de l’annulation du contrat, sont les mêmes.
Un contrat peut être annulé si le consentement de l’une des
parties est vicié, s’il ne dispose pas d’un objet déterminé
ou déterminable ou d’une cause licite ou si la personne qui l’a
signé est en fait incapable (66). La seule nuance notable nous paraît
être le cas de nullité pour incompétence : le juge
administratif refuse, au nom de l’intérêt général,
de valider un contrat qui n’aurait pas dû être signé
(67). Par exemple, le Conseil d’Etat a considéré que le délégué
du ministre des finances et des affaires économiques était
incompétent pour aliéner des biens appartenant au domaine
mobilier de l’Etat, au motif qu’en vertu du décret du 2 août
1950 plaçant le service des domaines sous l’autorité du ministre
du budget, ce dernier était seul compétent (68). Vu sous
cet angle, les ressemblances l’emportent sur les dissemblances et justifient
à notre avis, ici également, une atténuation de la
règle selon laquelle la compétence suit le fond.
S’agissant des règles
concernant l’exécution du contrat, deux traits majeurs caractérisent
la distinction entre le contrat administratif et le contrat de droit privé.
En premier lieu, le juge administratif, par opposition au juge judiciaire,
se reconnaît la possibilité de réviser le contrat dans
l’hypothèse où l’équilibre économique de celui-ci
est remis en cause par la survenance d’un événement imprévu
lors de sa conclusion. C’est la célèbre théorie de
l’imprévision consacrée par l’arrêt du Conseil d’Etat
Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux du 30 mars
1916 (69) et qui, depuis, n’a jamais été remise en cause
et n’a jamais été expressément adoptée par
le juge judiciaire (70). En second lieu, puisqu’elle incarne l’intérêt
général, la puissance publique peut modifier unilatéralement
les contrats. Ainsi, pour reprendre le considérant de principe de
la décision du Conseil d’Etat Compagnie générale française
des tramways du 21 mars 1910 (71), l’administration a le droit «
de prescrire les modifications et les additions nécessaires, pour
assurer, dans l’intérêt du public, la marche normale du service
». Sous ces deux points de vue, il y aurait donc une différence
radicale entre le contrat de droit administratif et celui de droit privé.
Pour autant, les choses méritent
une présentation plus nuancée. En matière d’imprévision,
la doctrine publiciste n’a pas manqué de relever que le juge administratif
est très réticent à intervenir sur la loi contractuelle
(72). Bref, ce qui est présenté par la doctrine privatiste
comme une différence de principe entre le contrat de droit administratif
et le contrat de droit privé ne couvre en fait qu’une situation
exceptionnelle (73). A ce titre, le doyen CARBONNIER a parfaitement souligné
des similitudes entre les contrats administratifs et les contrats de droit
privé : d’une part, il existe d’importants contrats de droit privé,
dont l’exécution peut être indispensable à la réalisation
de missions de service public (74). On ne voit donc pas pourquoi le régime
juridique varierait selon des critères aussi instables que la présence
ou l’absence d’une clause exorbitante du droit commun ou la participation
à l’exécution d’une mission de service public. D’autre part,
la reconnaissance de l’imprévision renvoie à l’idée
que les parties à un contrat de longue durée doivent être
animées par une volonté de collaboration. En cela, le particularisme
du régime juridique du contrat administratif ne fait que préfigurer
un modèle de relation qui tend à s’imposer à l’ensemble
des cocontractants (75). Quant à la théorie du fait du prince,
une décision récente de la Cour d’appel de Paris du 27 janvier
1998 concernant un litige survenu entre E.D.F. et des producteurs indépendants
d’électricité (76), paraît l’avoir dissoute en considérant
que ce pouvoir révélait en fait un abus de position dominante.
En l’espèce, il s’agissait d’une modification unilatérale
ayant pour objet l’introduction de nouvelles normes de raccordement au
réseau d’E.D.F. ainsi que la modification soudaine de la durée
des contrats d’achat proposés par E.D.F. à ses partenaires.
Il devient donc clair que, ce qui auparavant était justifié
par les nécessités du service, ne l’est plus à partir
du moment où l’activité est soumise à l’ordonnance
du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix
et de la concurrence. Il est d’ailleurs remarquable de constater à
la lecture de cet arrêt, que fondamentalement, la Cour d’appel de
Paris n’a pas nié que le contrat objet du litige était administratif.
Pour reprendre sa motivation, « ne se trouvent pas en cause en la
présente affaire les contrats conclus par E.D.F. ni même les
refus individuels de contracter de l’établissement public, mais
un comportement global déterminé par un ensemble de pratiques
générales, détachables des contrats administratifs
et des litiges individuels entre E.D.F et les producteurs autonomes, indépendantes
des modalités d’organisation du service public et adoptées
par un opérateur économique auquel il est imputé d’avoir
entravé l’accès de ses concurrents au marché concerné
». Par extension, on peut en déduire qu’il n’en va pas différemment
pour l’ensemble des contrats administratifs passés par des personnes
publiques. Ce faisant, si cette prérogative est absorbée
par la logique concurrentielle, elle perd sa spécificité
et par la même occasion, elle conduit à l’application d’un
corps de règles unique à tous les contrats, qu’ils soient
passés par des personnes publiques ou privées. Le droit de
la concurrence est ainsi une nouvelle fois un facteur de dissociation de
la compétence et du fond.
Pour toutes ces raisons,
peut-être convient-il d’envisager une nouvelle répartition
des compétences entre les deux ordres de juridiction en matière
de contrats administratifs. A notre avis, compte tenu de l’unification
du droit applicable en ce domaine, les règles de répartition
des compétences applicables aux actes mixtes en droit commercial
sont totalement adéquates. Un acte mixte est un acte qui a pour
particularité d’être civil pour l’une des parties et commercial
pour l’autre (77). C’est le cas par exemple des contrats entre les commerçants
et les consommateurs ou des contrats entre les commerçants et les
personnes exerçant une profession libérale. En cas de litige,
le non-commerçant peut assigner indistinctement le commerçant
devant le tribunal de commerce ou devant les tribunaux civils (78). Il
peut également se prévaloir des règles de preuve du
droit commercial et prouver l’acte par tous moyens (79). En revanche, le
commerçant qui veut intenter une action contre un non-commerçant
n’a d’autre choix que de porter son action devant le juge civil et de respecter
les règles civiles en matière de preuve.
Cet équilibre nous
semble en tout point transposable aux contrats administratifs. Dans un
système qui, pour nous, serait parfaitement en accord avec les règles
de répartition des compétences en matière de dualisme
juridictionnel, les choses pourraient s’opérer de la manière
suivante : les contrats entre personnes publiques à l’instar des
contrats passés entre commerçants relèveraient de
la compétence exclusive du juge administratif. Certes, il y aurait
ici négation du critère matériel en tant que critère
répartiteur des compétences (80) mais cela serait sans conséquences
puisque, fondamentalement, le régime juridique de l’ensemble des
contrats est unifié. Il s’agirait seulement d’éviter que
des accords présentés dans un moule contractuel se révèlent
en fait des actes administratifs unilatéraux (81). De sorte que
la compétence exclusive du juge administratif en ce domaine serait
conforme au principe fixé par le Conseil constitutionnel dans sa
décision du 23 janvier 1987 en vertu duquel le juge administratif
est le juge de « l’annulation ou la réformation des décisions
prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique,
par les autorités exerçant le pouvoir exécutif
(82) ». En outre, cette compétence signifierait que les personnes
publiques ne se défient pas de leur juge naturel qui reste, malgré
les évolutions actuelles, le juge administratif. Il y aurait donc,
en matière de contrat administratif, une primauté du critère
organique sur le critère matériel.
Quant aux actes que nous
qualifions de mixte, c’est-à-dire les contrats passés entre
les personnes publiques et les personnes privées, la compétence
dépendrait de la personne à l’origine du litige. La personne
privée aurait le choix d’agir devant les deux ordres de juridiction
tandis que la personne publique ne pourrait assigner son cocontractant
que devant les juridictions civiles. Il faut en effet bien voir que, de
par les différences de pouvoir entre le juge judiciaire et le juge
administratif, une personne privée peut parfaitement avoir intérêt
à assigner une entité publique devant le juge administratif
et profiter ainsi de cette occasion pour atténuer la charge de la
preuve qui lui incombe (83). Ces règles seraient tout autant applicables
aux tiers qui contesteraient un acte détachable du contrat puisque,
rappelons-le, ces actes sont l’accessoire du contrat et doivent, pour cette
raison, être soumis aux mêmes règles que ce dernier.
Tout au plus doit-on préciser que les personnes publiques peuvent
parfaitement introduire dans les contrats qu’elles passent des clauses
attribuant la compétence en cas de litige au juge administratif
à condition que, pour reprendre les règles en vigueur en
droit commercial, ces stipulations ne dérogent pas à la compétence
territoriale (84). Raisonner ainsi ne revient pas à estimer que
le juge judiciaire est davantage protecteur que le juge administratif pour
la simple raison que fondamentalement les différences entre le régime
juridique d’un contrat administratif et celui d’un contrat de droit privé
sont très réduites. Il s’agit donc simplement d’essayer de
dégager un corps de règles qui éviterait que des contentieux
s’épuisent en procédure et nient ainsi le droit de tous à
être jugé dans un délai raisonnable.
La notion comme le régime
du contrat administratif ne paraissent pas présenter de particularismes
suffisamment forts pour justifier la répartition actuelle des compétences
entre les deux ordres de juridiction (85). Les critères de qualification
du contrat administratif reposent sur une analyse matérielle qui
n’a jamais vraiment réussi à établir une claire distinction
avec les contrats de droit privé. Cette relativité de la
notion de contrat administratif se ressent également dans l’étude
de son régime. Pour les actes détachables, ceux-ci se présentent
comme l’accessoire du contrat passé par l’administration et devraient,
à ce titre, être soumis aux règles régissant
le contrat lui-même. Pour ce dernier, les règles concernant
la formation sont quasiment les mêmes en droit public et en droit
privé tandis que celles relatives à l’exécution ont
tendance à s’unifier. Au regard de ces évolutions, nous avons
pu proposer une répartition entre les deux ordres de juridiction
identique à celle existant en matière d’acte mixte en droit
commercial. Il en ressort que seuls les contrats passés par des
personnes publiques ont une vocation de principe à être soumis
au juge administratif.
Notes de base de page
:
1/ C.E., 31 juillet 1912,
Société des granits porphyroïdes des Vosges, D. 1916,
3, p. 35, conc. BLUM ; R.D.P., 1914, p. 145, note G. JEZE ; M. LONG, P.
WEIL, G. BRAIBANT, P. DELVOLVE, B. GENEVOIS, Les grands arrrêts de
la jurisprudence administrative (G.A.J.A.), Dalloz, 12ème éd.,
1999, n° 28 ; J.-F. LACHAUME, Les grandes décisions de la jurisprudence,
droit administratif, (G.D.), P.U.F., 11ème éd., 1997, p.
350.
2/ C.E. Sect., 20 avril 1956,
Epoux Bertin, G.A.J.A., n° 83 ; G.D., p. 346 ; C.E. Sect., 20 avril
1956, Ministre de l’agriculture c. Consorts Grimouard, D., 1956, p. 429,
conc. M. LONG, note P.L.J. ; R.D.P., 1956, p. 1058, conc. M. LONG, note
M. WALINE ; A.J.D.A., 1956, II, p. 221, chron. J. FOURNIER et G. BRAIBANT
; R.A., 1956, p. 496, note G. LIET-VEAUX.
3/ C.E. Sect., 19 janvier
1973, Société d’exploitation électrique de la rivière
du Sant, A.J.D.A., 1973, p. 358 chron. M. LEGER et M. BOYON ; C.J.E.G.,
1973, p. 239 conc. M. ROUGEVIN-BAVILLE, note CARRON ; J.C.P., 1974, II,
n° 17629 note A. PELLET ; R.A., 1973, p. 633 note P. AMSELEK ; G.D.,
p. 350.
4/ F.-P. BENOIT, Le
droit administratif français, Dalloz, 1968, spéc. n°
86.
5/ A. De LAUBADERE,
F. MODERNE, P. DELVOLVE, Traité théorique et pratique des
contrats administratifs, tome 2, L.G.D.J., 1983, spéc. n° 1331
et s.
6/ G. VEDEL, «
Remarque sur la notion de clause exorbitante » in L’évolution
du droit public. Etudes en l’honneur d’Achille Mestre, Sirey, 1956, p.
527.
7/ Idem, spéc.
p. 542.
8/ J.-C. VENEZIA, «
Puissance publique, puissance privée » in Recueil d’études
en hommage à Charles Eisenmann, Cujas, 1977, p. 363 ; rappr. R.
DRAGO, « Paradoxes sur les contrats administratifs » in Etudes
Jacques Flour, Defresnois, 1979, p. 151, spéc. p. 155.
9/ F. LLORENS, Contrat
d’entreprise et marché de travaux publics (contribution à
la comparaison entre contrat de droit privé et contrat administratif),
L.G.D.J., 1981, préf. P. DELVOLVE.
10/ Comp. C.E., 26
février 1965, Société du Vélodrome du Parc
des Princes, R.D.P., 1965, p. 506 et p. 1175 conc. BERTRAND, note M. WALINE
; T.C., 16 janvier 1967, Société du Vélodrome du Parc
des Princes, D.S., 1967, p. 416, conc. LINDON ; J.C.P., 1967, n° 15246,
note H. CHARLES.
11/ Art. 1794 du Code
civil : « Le maître peut résilier, par sa simple volonté,
le marché à forfait, quoique l’ouvrage soit déjà
commencé, en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses dépenses,
de tous ses travaux et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise
».
12/ Cass. 1ère
Civ., 24 mars 1987, Commune de Doubs c. M. Ammerich, Bull. Civ., n°
110.
13/ F. LLORENS, op.
cit., p. 259 et s.
14/ T.C., 2 juillet
1962, Consorts Cazautets, Rec. p. 823.
15/ J. LAMARQUE, «
Le déclin du critère de la clause exorbitante » in
Mélanges offerts à Marcel Waline, Le juge et le droit public,
L.G.D.J., 1974, p. 497, spéc. p. 517.
16/ C.E., 6 décembre
1989, CALIF, L.P.A., 4 juillet 1990, n° 80, p. 23 note F. LLORENS ;
A.J.D.A., 1990, p. 484, obs. MOREAU ; F. LLORENS, « A propos de l’arrêt
du Conseil d’Etat du 6 décembre 1989, CALIF », L.P.A., 23
janvier 1991, n° 21, p. 21.
17/ Cass. 1ère
Civ., 18 février 1992, Compagnie La Mondiale c. Ville de Roubaix,
R.T.D.C., 1993, p. 113, obs. J. MESTRE ; L.P.A., 17 avril 1992, n°
47, p. 21, note POUJADE. Adde C. CHARLERY, « Réflexion sur
la notion de clause exorbitante du droit commun », L.P.A., 6 avril
1998, n° 41, p. 4.
18/ Comp. L. RICHER,
Droit des contrats administratifs, L.G.D.J., 2ème éd., 1999,
n° 117.
19/ C.J.C.E., 14 février
1978, United brands, Rec. C.J.C.E. p. 207. Cf. P. DELVOLVE, Droit public
de l’économie, Précis Dalloz, 1998, spéc. n° 447
; J. SCHAPIRA, G. LE TALLEC, J.-B. BLAISE, L. IDOT, Droit européen
des affaires, tome 1, P.U.F., 5ème éd., 1999, spéc.
p. 249.
20/ T.C., 8 juillet
1963, Société entreprise Peyrot, Rec. p. 787 ; G.A.J.A.,
n° 98, p. 606 ; J.-A. MAZERES, « Que reste-t-il de la jurisprudence
société entreprise Peyrot ?, (la qualification des marchés
de travaux des sociétés d’économie mixte d’équipement
et d’aménagement publics) » in Mélanges offerts à
Paul Couzinet, Université des sciences sociales de Toulouse, 1974,
p. 474.
21/ C.A. Versailles,
30 juin 1988, J.C..P. éd. E., 1989, I, n° 18099.
22/ C.J.C.E., 4 mai
1988, Bodson, Rec. C.J.C.E. p. 2057, conc. J.-L. da CRUZ VILACA ; J.C.P.,
1988, I, n° 21145, chron. M.-C. BOUTARD-LABARDE.
23/ C.E. Sect., 20
avril 1956, Epoux Bertin ; Consorts Grimouard, préc.
24/ R. LATOURNERIE,
« Sur un lazare juridique. Bulletin de santé de la notion
de service public », E.D.C.E., 1960, p. 61 ; A. De LAUBADERE, «
Revalorisations récentes de la notion de service public en droit
administratif français », A.J.D.A., 1961, p. 591.
25/ G. BRAIBANT, R.A.,
1997, n° spécial, spéc. p. 35.
26/ F. LLORENS, op.
cit.
27/ F. LLORENS, op.
cit., spéc. p. 49.
28/ T.C., 8 juillet
1963, Société entreprise Peyrot, préc.
29/ F. LLORENS, op.
cit., spéc. p. 48.
30/ C.E., 6 octobre
1965, Denis, Rec. p. 491 ; C.E., 22 janvier 1971, Jure et Orbier, Rec.
p. 61 ; C.A. Aix-en-Provence, 21 avril 1983, G.P., 1983, Somm., p. 278.
31/ R. CHAPUS, Droit
administratif général, tome 1, Montchrestien, 13ème
éd., 1999, n° 736 ; J. Du BOIS De GAUDUSSON, L’usager du service
public administratif, L.G.D.J., 1974, préf. J.-M. AUBY, spéc.
p. 69 et s.
32/ A.-S. MESCHERIAKOFF,
Droit des services publics, P.U.F., 1997, spéc. n° 111.
33/ T.C., 28 septembre
1998, Société des grands moulins italiens de Venise (G.M.I.)
c. O.N.I.C., L.P.A., 19 janvier 1999, n° 13, p. 20, note J. MICHON.
34/ On rappellera que,
conformément aux articles 2011 et s. du Code civil, le cautionnement
est un contrat accessoire à une créance accordée par
une personne tierce qui doit respecter un certain formalisme.
35/ C.E. Sect., 4 juin
1954, Affortit et Vingtain, préc. Cf. F. QUEROL, « Réflexion
sur la jurisprudence récente relative à la participation
directe à l’exécution du service public administratif »,
R.D.P., 1995, p. 1269.
36/ T.C., 25 décembre
1963, Mme Veuve Mazerand, J.C.P., 1964, II, n° 13466, note R.L.
37/ T.C., 4 novembre
1991, Celli, L.P.A., 15 janvier 1992, n° 7, p. 22, note CELERIER ;
R.D.S.S., avril-juin 1992, p. 286, note M. GHEBALI-BAILLY.
38/ C.E., 10 décembre
1986, Mlle Rousseau, Rec. p. 278.
39/ T.C., 25 mars 1996,
Préfet de la région Rhône-Alpes, préfet du Rhône
c. Conseil des prud’hommes de Lyon, R.F.D.A., 1996, p. 820, conc. P. MARTIN
; L.P.A., 15 janvier 1997, n° 7, p. 19, note S. ALBERELLI-FRANCFORT
; C.J.E.G., 1997, p. 35, chron. J.-F. LACHAUME ; J.C.P., 1996, II, n°
22664, note P. MOUDOUDOU ; D.A., 1996, n° 319, note J.-B.A. ; A.J.D.A,
1996, p. 355, chron. J.-H. STAHL et D. CHAUVAUX ; G.D., p. 394.
40/ P.-Y. MONJAL, «
La décision du Tribunal des Conflits du 25 mars 1996 et la notion
d’agent public : simplification, anticipation ou précipitation des
juges ? », R.R.J., 1997, n° 2, p. 745.
41/ C.E., 26 juin 1996,
Commune de Cereste, C.J.E.G. 1997, p. 49. Cf. J.-F. LACHAUME, « Evolution
et permanence dans l’identification de l’agent public non statutaire »,
C.J.E.G., 1997, p. 35.
42/ Confirmé
par T.C., 9 décembre 1996, Dame Hamon ; Cass. Soc. 15 janvier 1997,
Association école de massage ; 22 janvier 1997, Mme Guyot, G.P.,
1997, 2, p. 32, note S. PETIT.
43/ C.E., 19 juin 1996,
Syndicat général C.G.T. des personnels des affaires culturelles,
C.J.E.G., 1997, p. 50 ; T.C., 24 juin 1996, Préfet du Lot-et-Garonne,
C.J.E.G., 1997, p. 51. Cf. J.-F. LACHAUME, art. préc. Confirmé
par Cass. Soc., 30 janvier 1997, Youssoufi, G.P., 1997, 2, p. 32, note
S. PETIT.
44/ Cf. E. FATOME,
« A propos de la distinction entre les établissements publics
à caractère administratif et établissements publics
à caractère industriel et commercial » in Mélanges
René Chapus, droit administratif, Montchrestien, 1992, p. 171.
45/ T.C., 25 décembre
1963, Mme Veuve Mazerand, préc.
46/ Cf. l’entretien
entre J.-B. AUBY, G. BRAIBANT, J.-F. LACHAUME, « Les agents publics
contractuels après l’arrêt ‘Berkani’, entretien sur les conséquences
de la récente extension jurisprudentielle », D.A., octobre
1997, p. 8, spéc. p. 10.
47/ C.E. Sect., 19
janvier 1973, Société d’exploitation électrique de
la rivière du Sant, A.J.D.A., 1973, p. 358, chron. LEGER et BOYON
; C.J.E.G., 1973, p. 239, conc. M. ROUGEVIN-BAVILLE, note CARRON ; J.C.P.,
1974, II, n° 17629, note A. PELLET ; R.A., 1973, p. 633, note P. AMSELEK.
La notion de régime exorbitant a également été
invoquée dans les affaires suivantes T.C., 24 avril 1978, Société
de boulangerie de Kourou, D.S., 1978, juris., p. 584, note P. DELVOLVE
; T.C., 20 janvier 1986, Coopérative agricole de déshydratation
et de séchage de l’Arne, Rec. p. 446 ; T.C., 11 octobre 1993, Société
centrale sidérurgique de Richemont, A.J.D.A., 1994, p. 246, note
A. et P. MARCHESSOU. Il reste que, dans ces litiges, le juge administratif
n’a pas considéré que les contrats contestés étaient
des contrats administratifs.
48/ T.C., 10 mai 1993,
Société Wanner Isofi Isolation et Société NERSA,
C.J.E.G., 1994, p. 86, conc. MARTIN, note DELPIROU. Adde F. LICHERE, «
Le régime juridique exorbitant du droit commun, nouvelle exception
au critère organique du contrat administratif », D.A. Mai
1996, p. 1.
49/ Comp. J-M. de FORGES,
Droit administratif, P.U.F., 4ème éd., 1998, p. 35 : «
L’originalité de ce critère n’est sans doute pas aussi nette
qu’on avait pu le penser en 1973 ».
50/ Cour E.D.H., 23
octobre 1985, Benthem, série A n° 97 ; Cour E.D.H., 25 octobre
1989, Allan Jacobsson, série A n° 163, R.U.D.H., 1989, p. 166
; Cour E.D.H., 18 février 1991, Fredin c. Suède, série
A n° 192, R.U.D.H., 1991, p. 84.
51/ Cf. pour un exemple
de contestation de cette théorie, C.E. Ass., 29 juin 1990, Groupe
d’information et de soutien des travailleurs immigrés (G.I.S.T.I.),
Rec. p. 171, conc. R. ABRAHAM ; G.A.J.A., n° 108 ; G.D., p. 61.
52/ F. LAGONDET, «
Du dogme du marché intérieur à la négociation
sur le service public. A propos de la directive Electricité »,
Europe, mai 1997, p. 4 ; F. HAMON, « Le marché intérieur
de l’énergie : les directives électricité et gaz naturel
», A.J.D.A., 1998, p. 851.
53/ C.E., 11 décembre
1903, Commune de Gorre, Rec. p. 770 ; C.E., 4 août 1905, Martin,
S., 1906, 3, p. 49, note M. HAURIOU ; D., 1907, 3, p. 49, conc. ROMIEU
; G.A.J.A., n° 16.
54/ J. CARBONNIER,
Droit civil tome 4 les obligations, P.U.F, 20ème éd., 1996,
spéc. n° 16.
55/ F. EWALD, L’Etat-providence,
Grasset, 1986.
56/ C.E. Sect., 26
mars 1999, Société EDA, A.J.D.A., 1999, p. 427, conc. J.-H.
STALH, p. 435, note M. BAZEX. Sur cette question, G. GONZALEZ, «
Domaine public et droit de la concurrence », A.J.D.A., 1999, p. 387
; S. MASSON, « Dépendances du domaine public, pouvoirs de
gestion domaniale et libertés économiques (C.E. Sect., 26
mars 1999, Société EDA) », R.D.P., 1999, p. 1546.
57/ Par ex., directive
n° 93/36 du 14 juin 1993 portant coordination des procédures
de passation des marchés publics de fournitures (art 1er) directive
n° 93/37 du 14 juin 1993 portant coordination des procédures
de passation des marchés publics de travaux (art. 1er).
58/ C. BRECHON-MOULENES,
L. RICHER note sous C.J.C.E., 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria,
C.J.E.G., 1998, p. 239, spéc. p. 247.
59/ Notion définie
par les directives précitées : « on entend par ‘organisme
de droit public’ tout organisme : créé pour satisfaire spécifiquement
des besoins d’intérêt général ayant un caractère
autre qu’industriel ou commercial et doté de la personnalité
juridique et dont soit l’activité est financée majoritairement
par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes
de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle
par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance
est composé de membres dont plus de la moitié est désigné
par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes
de droit public ». Cf. P. TERNEYRE, « L’influence du droit
communautaire sur le droit des contrats administratifs », A.J.D.A.,
1996, n° spécial, p. 84, spéc. p. 86 ; L. RICHER, préc
spéc. n° 44.
60 / T.C., 8 juillet 1963,
Société entreprise Peyrot, préc.
61/ C.E., 4 août
1905, Martin, préc.
62/ Cf. art. 225-1
du nouveau Code pénal.
63/ C.C., 23 janvier
1987, R.D.P., 1987, p. 1340, note Y. GAUDEMET ; R.F.D.A., 1987, p. 287,
note GENEVOIS ; R.F.D.A., 1987, p. 301, note FAVOREU ; A.J.D.A., 1987,
p. 345 ; note J. CHEVALLIER ; D.S., 1988, p. 117, note F. LUCHAIRE ; J.C.P.,
1987, II, n° 20854, note J.-F. SESTIER ; R.A., 1989, p. 29, note J.-M.
SOREL ; G.A.J.A., n° 109, p. 710, G.D.C.C., n° 41 ; C.C., 28 juillet
1989, n° 261 DC, R.F.D.A., 1989, p. 621, note GENEVOIS ; A.J.D.A.,
1989, p. 619, note J. CHEVALLIER ; D.S., 1990, p. 161, note PRETOT ; C.C.,
23 juillet 1996, n° 378 DC, A.J.D.A., 1996, p. 694, note O. SCHRAMECK.
64/ C.E. Sect., 7 octobre
1994, Epoux Lopez, R.F.D.A., 1994 p. 1090, conc. SCHWARTZ, note D. POUYAUD
; A.J.D.A., 1994, p. 867, chron. L. TOUVET et J.-H. STAHL ; G.D., p. 365.
65/ A. De LAUBADERE,
F. MODERNE, P. DELVOLVE, Traité théorique et pratique des
contrats administratifs, préc. ; L. RICHER, préc.
66/ Cf. D. POUYAUD,
La nullité des contrats administratifs, L.G.D.J., 1991, préf.
P. WEIL, spéc. n° 629 et s. ; C. BRECHON-MOULENES, « Remarques
sur la notion de nullité absolue dans le contentieux des contrats
administratifs », J.C.P., 1973, I, n° 2588.
67/ D. POUYAUD, op.
cit., spéc. n° 16 et s.
68/ C.E., 7 mai 1957,
Ministre des finances, A.J.D.A., 1954, p. 293.
69/ C.E., 30 mars 1916,
Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, S., 1916,
3, p. 17, conc. CHARDENET, note M. HAURIOU ; R.D.P., 1916, p. 388, note
G. JEZE ; G.A.J.A., n° 33 ; G.D., p. 382.
70/ Cass. Civ., 6 mars
1876, S., 1876, 1, p. 161, affaire du canal de Craponne dont on ne peut
que se demander, si en fait, elle ne concernait pas un service public -
les droits d’arrosage que devaient acquitter des paysans au propriétaire
d’un canal privé. Sur l’imprévision en droit privé,
B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Obligations, Contrat, Litec, 5ème
éd., 1995, n° 1222.
71/ C.E., 21 mars 1910,
Compagnie générale française des tramways, S., 1911,
3, p. 1, conc. BLUM, note M. HAURIOU ; R.D.P., 1910, 270, note G. JEZE
; G.AJ.A, n° 25, p. 127 ; G.D., p. 377.
72/ Cf. F. LLORENS,
préc., spéc. p. 284 ; L. RICHER, préc., spéc.
n° 356.
73/ B. STARCK, H. ROLAND,
L. BOYER, Obligations tome 2, contrats, Litec, 5ème éd.,
1995, spéc. n° 1222 ; F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit
civil, les obligations, Précis Dalloz, 6ème éd., 1996,
spéc. n° 441 et s.
74/ J. CARBONNIER,
Droit civil, tome 4, Les obligations, P.U.F, coll. Thémis, 20ème
éd., 1996, spéc. n° 149 et s.
75/ Dans le même
sens, M. H. SINKONDO, « La notion de contrat administratif : acte
unilatéral à contenu contractuel ou contrat civil de l’administration
? », R.T.D.C., 1993, p. 239.
76/ C.A. Paris, 27
janvier 1998, E.D.F. c. Société auxiliaire de chauffage,
A.J.D.A., 1998, p. 435, note C. ADAM, S. BLAZY.
77/ G. RIPERT, R. ROBLOT,
M. GERMAIN, Traité de droit commercial, tome 1, L.G.D.J., 16ème
éd., 1996 ; spéc. n° 311 ; D. LEGEAIS, Droit commercial,
Sirey, 12ème éd., 1998, spéc. n° 54.
78/ M. PEDAMON, Droit
commercial, Précis Dalloz, 1994, spéc. n° 34.
79/ G. RIPERT, R. ROBLOT,
M. GERMAIN, op. cit., spéc. n° 339.
80/ T.C., 21 mars 1983,
U.A.P. c. Secrétaire d’Etat aux P. et T., A.J.D.A., 1983, p. 356,
conc. D. LABETOULLE.
81/ Cf. J.-D. DREYFUS,
Contribution à une théorie générale des contrats
entre personnes publiques, L’Harmattan, 1997 ; adde J.-C. DOUENCE, «
Les conventions entre personnes publiques » in Mélanges en
l’honneur du professeur Michel Stassinopoulos, L.G.D.J., 1974, p. 113 ;
F. MODERNE, « L’évolution récente du droit des contrats
administratifs : les conventions entre personnes publiques », R.F.D.A.,
1984, p. 1 ; N. POULET-GIBOT LECLERC, « La contractualisation des
relations entre les personnes publiques », R.F.D.A., 1999, p 551.
82/ C.C., 23 janvier
1987, préc.
83/ Cf. C. DEBBASCH,
J.-C. RICCI, Contentieux administratif, Précis Dalloz, 7ème
éd., 1999, spéc. n° 435 et s. ; A. PLANTEY, « La
preuve devant le juge administratif », J.C.P., 1986, I, n° 3245.
84/ Comp. G. RIPERT,
R. ROBLOT, M. GERMAIN, op. cit., spéc. n° 127.
85/ Comp. R. DRAGO,
« Le contrat administratif aujourd’hui », Droits, 1990, n°
12, p. 117, spéc. p. 128.