De nombreux de rapports se sont succédés et une abondante doctrine a alimenté le débat sur l’avenir d’une copie au carrefour d’intérêts économiques souvent divergents. Si les acteurs et lobbies du secteur culturel souhaitent dans leur grande majorité une intervention législative, ils sont divisés sur la nature des modifications à apporter. L’heure est encore à l’examen des solutions juridiques envisageables.

I. Retour au principe de l’exclusivité des droits ou nécessaire adaptation de l’exception de copie privée ? 

Un premier scénario  : l’abandon de la copie privée

L’exception de copie privée a été supprimée dans la directive du 14 mai 1991 sur la protection juridique des programmes d’ordinateur, ainsi que dans celle du 11 mars 1996 sur la protection juridique des bases de données. Certains états comme le Danemark ou le Japon ont choisi de supprimer purement et simplement toute notion de copie à usage privée dans l’environnement numérique avec cependant un succès mitigé. La proposition de directive européenne du 10 décembre 1997 n’harmonisait pas les règles relatives à la copie privée, laissant le choix du maintien aux états sous réserve de se conformer aux obligations internationales prévues par l’article 9.2 de la Convention de Berne (5). Outre cette liberté laissée aux états, la proposition traitait indifféremment de la copie numérique et analogique, considérant qu’une solution harmonisée pour la copie numérique était prématurée.

Depuis, le téléchargement de titres musicaux en ligne (MP3) et le succès remporté par les graveurs auprès du grand public ont conduit à réexaminer la question. En effet, il n’est pas douteux que l’exploitation frauduleuse de la copie numérique constitue un préjudice aux intérêts de l’auteur et du producteur car elle est dans ce cas équivalente à la distribution de disques dans un magasin de détail. La copie privée devenue un véritable mode d’exploitation des œuvres, le préjudice économique est désormais considérable. Ainsi, le SNEP (Syndicat national de l’édition phonographique) attribue-t-il le recul de l’industrie française du disque pour 1999 pour l’essentiel à l’essor du CD-Rom vierge inscriptible (6). La copié numérique d’un CD original représente donc une édition parfaitement concurrente, et selon le SNEP bien d’avantage qu’une simple copie, elle est un acte de substitution à l’original, une sorte de clonage (7). Dès lors, l’extrême prudence de la proposition de directive, qui soulignait l’importance des pertes financières dues au piratage tout en concluant que les incidences économiques de la copie privée numérique étaient encore inconnues, n’est plus de mise.

Les producteurs de phonogrammes ont fait savoir qu’ils étaient résolument en faveur de l’abandon de la copie privée. Le SELL (Syndicat des éditeurs de logiciels de loisir) plaide quant à lui pour la suppression de la copie de sauvegarde en matière de logiciel de loisir – ne donnant pas lieu à une redevance contrairement à la copie privée – au motif que ce type de logiciel ne peut subir aucune altération. Cette copie n’aurait donc plus lieu d’être puisqu’elle n’est nécessaire ni pour utiliser le logiciel (article 5.2 de la directive européenne du 14 mai 1999), ni pour préserver son utilisation (article L 122-6-1 CPI). Jacques Myard, auteur d’un rapport d’information de l’Assemblée Nationale, va également dans ce sens en préconisant la suppression de l’exception au droit de reproduction compte tenu des potentialités de la numérisation permettant la réalisation de copies privées en quelques secondes (8). La suppression de l’exception dite de copie privée pour toute copie numérique signifierait un retour au principe, c’est à dire l’exclusivité du droit de l’auteur. André Lucas estime logique ce retour, à l’instar de celui qui s’est produit pour les bases de données (9). En pratique, l’hypothèse d’un retour au principe du droit exclusif implique une autorisation préalable individuelle ; le consommateur devant verser aux ayants droits ou à leurs représentants une rémunération spécifique fixée par ces derniers.

Le rapport du Conseil d’état lie la mise en œuvre de cette solution aux contrôles exercés par des mécanismes techniques, mais il s’interroge dans le même temps sur une opposition avec le « droit à la culture » (10). Ce droit à la culture
 souvent confondu de façon abusive avec un « droit à l’information » dont il n’existe nulle trace dans le code de la propriété intellectuelle – est invoqué par les défenseurs du "libre flux de l’information" et de la libre circulation des œuvres sur l’Internet. Cette position aurait son fondement dans :
- l’article 10.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme qui énonce que « (le droit à la liberté d’expression) comprend la liberté d’opinion et celle de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière  ». Or, la question de la copie numérique ne saurait être assimilée à celui de l’accès à l’information d’actualité.
- L’article 7 des accords Adpic (volet propriété intellectuelle des accords du GATT) prévoyant un « droit du public » de bénéficier d’un accès raisonnable et aisé aux œuvres. Néanmoins, il faut se garder de confondre cette pure déclaration de principe avec la notion « d’intérêt public », ni avec un quelconque droit subjectif de copier une œuvre de l’esprit (11).

Du côté des partisans du droit d’auteur, André Lucas craint pour sa part que la suppression de l’exception ne conduise à une surprotection produisant des effets pervers. Dès lors, une alternative pouvait-elle être envisagée ?

La Commission juridique du Parlement européen a adopté le 20 janvier 1999 des amendements à la proposition de directive de 1997 au titre desquels figure la distinction analogique/numérique ignorée deux ans auparavant par cette dernière, et soutenue par la coalition des ayants droits européens. L’amendement de M. Barzanti pose le constat suivant : compte tenu de la pratique plus rependue et de l’incidence économique plus importante de la copie privée numérique – que la proposition de directive de 1997 disait ignorer – il y aurait désormais lieu de distinguer copie numérique et analogique, ce que ne faisait pas la proposition de 1997. Mais dans la mesure où la copie numérique est destinée à un usage privé, strictement personnel et à des fins non commerciales, et compte tenu de l’absence de techniques permettant de protéger les droits pour chaque copie, une compensation équitable devra être garantie. La lecture de ce texte laisse à penser qu’il s’agit d’une solution juridique transitoire, à défaut, et dans l’attente d’une solution d’ordre technique définitive présageant un retour au droit exclusif. Dans cette attente, le maintien de l’exception de copie privée n’est donc pas affectée, bien que la distinction suggérée par la Commission annonce de futurs aménagements.

Second scénario  : maintien de la copie privée mais adaptation

La proposition de directive du 10 décembre 1997 souhaitait redéfinir les exceptions au droit d’auteur dans un sens restrictif sous-tendu par une logique économique. La Commission juridique du parlement européen a estimé à l’occasion de l’amendement de la proposition qu’il était nécessaire de restreindre le champ des exceptions pour l’adapter à l’environnement numérique. Une délimitation de l’exception a pu consister dans la distinction suggérée par la Commission juridique du parlement européen et le rapport du Conseil d’état au sein de la copie numérique entre copie "temporaire" ou "provisoire" et copie "volatile". 

Les copies temporaires ou provisoires recouvrant la reproduction sur les caches des serveurs constitueraient une exception obligatoire. Selon Pascal Nègre (Président de Polygram Musique et de la Société civile pour l’exercice des droits des producteurs phonographiques), c’est là une «  brèche dangereuse ». Le rapport du Conseil d’état va plus avant en proposant la création d’une seconde exception pour copie privée avec pour effet le versement d’une rémunération forfaitaire pour "copie technique" aux ayants droits. La copie volatile est quant à elle définie comme la partie intégrante d’un procédé technique ayant pour finalité de permettre l’utilisation d’une œuvre en ligne et dont l’existence n’excède pas la durée de transmission (reproduction sur les ordinateurs de routage ou sur la Ram). Elle appartiendrait également à part entière au champ de l’exception. Une solution de compromis reposant sur l’arbitrage de l’ayant droit a été proposée par le rapport du Conseil d’état : la copie strictement réservée à l’usage du copiste est autorisée, sauf interdiction expresse du titulaire des droits sur l’œuvre notifiée au copiste lors de la copie initiale sur le site par un message explicite. Le retour au droit exclusif sous la condition qu’il soit prévu expressément tempérerait ainsi l’admission de la copie privée. Le débat sur la copie privée dans l’environnement numérique est aussi celui portant sur la mise en œuvre d’un mécanisme de rémunération forfaitaire bousculé par l’évolution des supports.

II. De l’élargissement du domaine de la licence légale à sa disparition programmée  ?

La transposition de la licence légale et ses limites 

Le droit à rémunération
 corollaire de la licence légale - a la nature d’un dédommagement des titulaires de droits ayant renoncé à leur droit exclusif de reproduction. Or, la transposition-extension aux supports numériques et aux réseaux du système mis en place par la loi de 1985 ne va pas sans difficulté. Celles-ci tiennent à l’incertitude entourant la notion de support numérique dans l’hypothèse d’une reproduction d’œuvres en ligne par exemple, et d’autre part à la détermination de l’assiette.

Les textes relatifs à la rémunération pour copie privée en vigueur sont fondés sur les notions de support (phonogrammes ou vidéogrammes seuls) et de durée (articles L 311-4 et L 311-7 CPI), de sorte qu’il existe en suivant Pierre Sirinelli un lien "intime" entre la copie privée et le support (12). Si la loi de 1957 rend licite la copie privée sans considération du support utilisé, il y a bien dans tous les cas un support matériel. Dès lors, le téléchargement d’œuvres en ligne est-il susceptible de rentrer dans le champ de la loi et donner lieu à une rémunération  ? Faut-il conclure à la fin de la rémunération pour copie privée avec la dématérialisation de l’œuvre et la disparition du support auquel elle était attaché ?

L’importateur du Rio (13) en France a accepté de verser 1F50 au titre de cette rémunération dite équitable sur chaque unité vendue, soit le montant correspondant à un support d’enregistrement sonore d’une heure. En partant du fait que deux mois après sa commercialisation en France, 3500 unités du Rio ont été vendues, la somme versée au titre de la rémunération pour copie privée peut sembler dérisoire, d’autant plus que selon la SACEM 99% des fichier MP3 disponibles en téléchargement sur l’Internet sont illégaux. En dépit de la dématérialisation de l’œuvre (14), la persistance du support et l’attachement des utilisateurs à son égard sont encore bien réels. Et la possibilité de copier une œuvre sur un support physique perdurera probablement pendant encore un certain temps.

Un nombre important d’éditeurs et d’auteurs ont demandé l’élargissement de l’assiette de la redevance sur les supports vierges à tous les types de CDR (enregistrables). Le Ministère de la Culture a annoncé fin 1998 son intention de modifier dans ce sens la loi de 1985, ainsi qu’une taxe touchant à la fois support et machine. Le cas des appareils de type Rio évoqué précédemment illustre pour sa part la difficulté de distinguer le matériel du support. Le SELL, pour réclamer une redevance sur les ventes de CDR, met en avant la nécessité de combler en partie le manque à gagner dû au piratage, soit 100% du chiffre d’affaires de la profession en 1998. Cependant, dans l’éventail des solutions envisagées, le SNEP déclare être défavorable à une redevance forfaitaire sur les tarifs d’accès à l’Internet. En effet, l’instauration du forfait signerait l’aveu d’une réelle impuissance face à la piraterie. Mais surtout, les revenus des ayants droits seraient alimentés à titre principal par un dédommagement, l’exception s’installant ainsi à la place du principe. Dans cette même logique, le SNEP se prononce pour l’exclusion des moyens de diffusion numérique du champ de la licence légale et pour un retour au droit exclusif.

Les modes de calcul de la rémunération pour copie privée reposant sur la durée de l’enregistrement paraissent quant à eux inadaptés à l’environnement numérique. Dès lors, envisager de nouveaux critères devient une nécessité. En 1994 le rapport Sirinelli proposait le passage du critère de la durée à celui du "bit" (unité élémentaire d’information). Une autre proposition a consisté à prendre en considération la capacité du disque dur de l’utilisateur, mais on a pu arguer du fait que cela contribuerait à grever son prix et par voie de conséquence à freiner la diffusion massive de la micro-informatique dans les foyers.

La perspective de nouveaux modes de distribution

En dépit des différents scénarios d’adaptation proposés, il n’est pas certain qu’une rémunération équitable même importante soit susceptible d’équilibrer les pertes des ayants droits. Dans le même temps, l’hypothèse de l’abandon de toute rémunération pour copie privée au profit d’un retour au droit exclusif voit son impraticabilité levée grâce aux moyens techniques d’identification des œuvres (notamment référencement, tatouage, watermarking). Cette orientation augure dès lors de nouveaux modes de distribution, certains annonçant déjà la mort naturelle de la copie privée avec la distribution numérique. Il convient dans ce contexte de distinguer distribution en ligne de disques (à ce titre Sony devient distributeur en commercialisant ses artistes sur l’Internet), l’acheteur recevant une œuvre fixée sur un support matériel, et la commercialisation d’œuvres sous forme de fichiers téléchargeables. Des artistes comme David Bowie ou Prince distribuent depuis plusieurs mois eux mêmes leurs productions par téléchargement de fichiers MP3 moyennant rémunération, et évinçant de ce fait les maisons de disques traditionnelles. L’intégration de la major EMI au sein du nouvel ensemble AOL-Time Warner est emblématique de leur riposte, la conservation de leurs parts de marché passant désormais pour une part non négligeable par la diffusion sur les réseaux numériques.

Alors qu’aujourd’hui nul ne sait quelle sera l’ampleur exacte des nouveaux modes de distribution en ligne, les rémunérations versées au titre du droit exclusif permettront-elles de compenser les pertes engendrées par la copie frauduleuse ? Avec la numérisation généralisée de l’œuvre d’art, notre époque semble être entrée de plein pied dans une pratique de la copie qui tend à devenir une véritable culture, un mode de consommer l’œuvre qui n’est pas sans victimes, aux premiers rangs desquels les auteurs eux mêmes. 

Notes de bas de page  :
 

• L’article L 122-5 du CPI énonce notamment dans ses deux premiers alinéas que «  Lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire : 1° les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans le cercle de famille 2° les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage du copiste et non destinées à une utilisation collective…  »
• L’article L 122-6-1 du CPI prévoit que « La personne ayant le droit d’utiliser le logiciel peut faire une copie de sauvegarde lorsque celle-ci est nécessaire pour préserver l’utilisation du logiciel » 
 

1. Walter Benjamin, "L’œuvre d’art à l’époque de sa reproductibilité technique" in Sur l’art et la photographie (nouvelle trad. fr. de Christophe Jouanlanne), coll. "Arts & Esthétique", Carré, 1997, p.30. Première édition : "L’œuvre d’art à l’ère de sa reproductibilité technique" in Essais 2, Denoël/Gonthier, 1983 (trad. fr. Maurice de Gandillac) (retour au texte)

2.Marci Vickers, Peter Coy, "A new net equation. One lesson of AOL Time Warner deal : Profits matter after all" in Business Week, 31 January 2000 (retour au texte)

3. Bernard Spitz, "Nouvelle économie : la stratégie des contenus" in Le Monde, 18 janvier 2000, p.14 (retour au texte)

4. Philosophie de la propriété, coll. "Questions", PUF, 1992, p.53 (retour au texte)

5. Dénommé également "test des trois étapes", il permet la reproduction des œuvres « dans certains cas spéciaux, pourvu qu’une telle reproduction ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ». (retour au texte)

6. Véronique Mortaigne, "L’industrie française du disque en recul en 1999" in Le Monde, 25 janvier 2000 (retour au texte)

7. Entretien avec Pascal Nègre par Didier Sanz in Le Figaro Multimédia, 9 mars 1999 (retour au texte)

8. L’harmonisation européenne de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, 1998 (retour au texte)

9. Droit d’auteur et numérique, Litec, 1998, p.195 (retour au texte)

10. Internet et les réseaux numériques, La Documentation Française, 1998, p.143 (retour au texte)

11. Voir notamment les positions défendues par Philippe Quéau, "Offensive insidieuse contre le droit du public à l’information" in Le Monde Diplomatique, février 1997, p.26 s. (retour au texte)

12. Rapport de la Commission présidée par Pierre Sirinelli, Industries culturelles et nouvelles techniques, La Documentation Française, 1994, p.94 (retour au texte)

13. Baladeur numérique permettant de lire les fichiers à la norme MP3. Commercialisé par la société Diamond, il a depuis été rejoint par d’autres constructeurs tels que Samsung, Sahean, Cambridge Design. (retour au texte)

14. Yves Stourdzé s’était interrogé sur la dématérialisation du support : « Qu’indique alors la "dématérialisation" contemporaine des processus d’enregistrement ? Est-ce la fin d’un support  ? Est-ce la fin de l’écriture ? ». "L’enregistrement automatique et la métamorphose des supports" in Pour une poignée d’électrons, Fayard, 1984, p.18 (retour au texte)

© - Tous droits réservés - David FOREST - 5 avril 2000