En l’état actuel du droit, en s’appuyant sur le principe de dignité humaine et du respect de la vie dès son commencement, le législateur a estimé en 1994 que l’on ne pouvait créer des embryons pour la recherche et que l’utilisation d’embryons à des fins de recherche ou d’expérimentation était interdite et que seulement et sous réserve de certaines garanties des études pouvaient être menées sur des embryons in vitro ne faisant plus l’objet d’un projet parental, à condition que ces études ne portent pas atteinte à l’embryon. Le législateur a jugé ces dispositions assez fondamentales pour assortir leur violation de lourdes sanctions pénales (sept ans de prison et sept cent mille francs d’amende). Qu’est ce qui justifie aujourd’hui que cette interdiction soit levée ?

La demande de modification de la législation en vigueur s’appuie en fait sur deux réalités conjonctives. La première tient à l’existence d’un important stock d’embryons surnuméraires en déshérence. L’apurement de la situation existante en 1994 n’a pas réglé le problème et l’autorisation de produire des embryons surnuméraires a continué à encombrer les récipients de congélation, alors que l’on a toujours pas résolu la question de la congélation des ovocytes. La seconde tient aux promesses de la thérapie génique, qui nécessite l’utilisation de cellules embryonnaires totipotentes ou pluripotentes. Ces cellules devant être prélevée sur un embryon vivant et ce prélèvement entraînant pour des raisons de sécurité sanitaire la destruction de l’embryon ainsi utilisé. 

L’argumentation du corps médical et des scientifiques est construite autour de ces espoirs thérapeutiques.

Ce langage est facilement et logiquement bien reçu dans l’opinion, il relève un dilemme qui parle clairement à la conscience individuelle. D’un coté la protection, au nom d’un principe très général, d’un conglomérat de quelques cellules cultivées en laboratoire, de l’autre les promesses d’une science apte à soulager l’humanité souffrante. C’est dans ce contexte que le monde scientifique (Académie de médecine, Ordre des médecins, Comité consultatif national d’éthique ...) très largement entendu par une partie non négligeable du monde juridique (notamment le Conseil d’Etat)  appelle à une évolution de la loi pour qu’un nouveau cadre légal permette le développement des potentialités scientifiques et thérapeutiques attachées, en particulier, au clonage non reproductif qui exige l’utilisation d’embryons comme matériau de recherche ou source de matière première.

La cause semble entendue et le débat ne pouvoir s’orienter que sur l’élaboration de mécanismes propres à encadrer le développement de cette recherche. L’analyse mérite cependant d’être nuancée. D’abord, il est possible d’imaginer que les progrès de la science permettent de faire l’économie d’un tel débat. Ensuite l’analyse de cette question en terme de droits fondamentaux n’est pas si simple qu’il y parait et nécessite que l’on se réfère à la logique même du système juridique. C’est dans ce cadre que je voudrais apporter quelques éléments de réflexion. Je partirai de la logique à laquelle obéit le droit actuellement en vigueur, avant de montrer que les perspectives de modification débouchent sur une impasse en terme de respect du principe de dignité. Enfin, je voudrais souligner l’enjeu politique que représente le choix qui sera fait concernant cette question.

I-L’ETAT DU DROIT OU LA LOGIQUE DU PRINCIPE DE DIGNITE

La norme de référence essentielle en la matière est le principe de dignité. Ce principe est au fondement même des droits de l’homme, . Consubstantiel à l’homme , il a une signification dont la généralité ne doit pas masquer l’efficience. Dans son sens juridique, issu à la fois de la doctrine judéo-chrétienne et de la philosophie  kantienne, il signifie que l’on ne doit pas traiter un être humain comme un objet, l’utiliser à une fin qui lui est étrangère .

Si l’on se tourne tant vers le droit français que vers les normes européennes, juridiques ou para-juridiques, les textes partent de l’idée que l’embryon est protégé au titre du principe de dignité. Il s’agit en quelque sorte d’une affirmation ressortissant d’une référence jus-naturaliste implicite au fondement du système juridique lui même.

1-Le droit français et ses fondements constitutionnels

La rédaction de l’article L 152-8 du code de la santé publique qui interdit toute expérimentation sur l’embryon in vitro et n’admet que des études qui ne portent pas atteinte à l’embryon, exclut formellement que soient conduites des recherches sur les cellules souches embryonnaires . Ainsi l’utilisation de cellules issues d’embryons in vitro est illégale. Cette interdiction est incontestablement liée à la reconnaissance constitutionnelle de la protection de l’embryon au nom du principe de dignité. En effet, En effet, dans une décision rendue en 1975 à propos d’une loi dépénalisant partiellement l’avortement, le Conseil constitutionnel a apporté plusieurs précisions. D’abord le raisonnement suivi par le Conseil conduit à reconnaître que l’embryon humain est un être humain. Or, selon le Préambule de 1946, « Tout être humain ... possède des droits inaliénables et sacrés ». Cependant le Conseil admet qu’il soit dérogé au principe du respect de l’être humain dès le commencement de la vie, à partir du moment ou est en cause une exigence constitutionnelle, en l’espèce, la protection de la santé de la mère et à partir du moment où cette dérogation est proportionnée à cette exigence. Il s’agit en fait d’une conciliation opérée entre des exigences relatives à des droits fondamentaux entrant en conflit, dont on peut estimer qu’ils sont l’un et l’autre rattachable au principe de dignité humaine.

La second décision rendue en 1994, à propos de l’examen des lois dites « bioéthique  » est plus riche, elle n’est cependant pas exempte d’incohérences, sur lesquelles on reviendra. Le Conseil affirme que la protection de l’être humain dès le commencement de sa vie est une exigence qui représente l’une des garanties du principe de dignité. Il relève par ailleurs que le législateur a assorti la conception, l’implantation et la conservation des embryons in vitro de nombreuses garanties, que le Conseil n’énumère pas, mais parmi lesquelles figure l’interdiction de la recherche sur ces embryons. Donner un effet utile à cette affirmation doit conduire à l’interpréter comme l’une des conditions de constitutionnalité de la loi.

2-Le droit du Conseil de l’Europe et la dignité de l’être humain

 L’article 1 de la Convention pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine du Conseil de l’Europe établit une intéressante distinction entre « être humain » et personne, qui ne peut être fortuite eu égard au contexte et à la date de son élaboration. Ainsi l’être humain est protégé dans sa dignité et son identité, alors que la personne voit le respect de son intégrité et de ses droits et libertés fondamentaux garantis sans discrimination. Ainsi, le principe de dignité protège l’être humain et donc, pourrait-on penser, l’embryon. En effet, si l’embryon n’est pas reconnu par le droit comme une personne humaine, il doit être considéré comme un être humain. Attribuer à l’embryon la qualité de personnes peut répondre à deux logiques. La première est théologique, elle intéresse les religions et non le droit, la seconde est juridique, dans ce cadre, la personnalité juridique n’est pas une qualité ontologique mais une qualité juridique, or force est de constater que le droit n’attribue pas à l’embryon la personnalité juridique. En revanche, l’embryon est au sens propre des termes un être humain : il existe et sa nature est humaine ; Par ailleurs, l’article 18 du même texte admet que certaines législations nationales permettent des recherches sur l’embryon in vitro, à condition que celles-ci assurent une protection adéquate de l’embryon. En revanche, la constitution d’embryons humains à des fins de recherche est interdite. Une interprétation littérale de ce texte devrait conduire à considérer que toute recherche conduisant à la destruction d’un embryon ne peut être considérée comme assurant une protection adéquate de ce dernier. Il est donc incontestable que par sa rédaction, ce texte se veut protecteur de l’embryon humain, au nom de la dignité qu’il lui reconnaît.
Le protocole relatif au clonage renforce la condamnation de l’instrumentalisation de l’être humain en condamnant à ce titre et comme contraire au principe de dignité la création délibérée d’êtres humains génétiquement identiques. D’une part ce texte établit, de manière générale, et tout à fait logique, un lien entre l’instrumentalisation de l’être humain et le principe de dignité. D’autre part, si l’on retient une définition incluant l’embryon dans le concept d’être humain, la reproduction d’êtres humains par clonage est interdite, que ce soit en vue de leur développement ou en vue d’une recherche. Par ailleurs, la portée de ce texte est renforcée par l’impossibilité d’y déroger au nom d’exigences propres à une société démocratique, telles que prévues dans l’article 26 de la Convention.

II-LES PERSPECTIVES D’EVOLUTION DU DROIT OU L’IMPASSE DE LA LOGIQUE DE CONCILIATION

La volonté de lever l’interdiction qui pèse sur la recherche sur l’embryon à conduit un certain nombre d’institutions à tenter une conciliation entre la protection de la dignité de l’embryon, dont la négation remettrait en cause le système de valeurs sur lequel repose la société, et les exigences liées au développement de la recherche et à la promotion de la santé publique. Ces tentatives sont, sur le plan logique, un échec. Elles démontrent les limites du consensus en la matière. L’on examinera successivement le raisonnement suivi par certaines institutions, puis on tentera de montrer qu’en terme de droits fondamentaux la conciliation est impossible.

1-Des tentatives qui ont échoué : concilier le respect de la dignité de l’embryon et l’autorisation de recherches

Ces tentatives de conciliation ont été opérées par la plupart des institutions, juridictionnelles, intergouvernementales ou consultatives, qui ont été amenées à se pencher sur cette question. L’échec partagé me semble devoir démontrer le caractère impossible d’une telle conciliation. C’est à partir des contradictions internes et des incohérences propres à ces textes, que je voudrais démontrer cet échec et non à partir d’un système de valeurs extérieur. Je prendrai trois exemples.

a-les contradictions du Conseil constitutionnel français

Dans sa décision de 1994, tout en affirmant que le respect de la vie dès son commencement était une exigence relevant du principe de dignité, le Conseil a déclaré conforme à la Constitution une disposition législative prévoyant la licéité de la destruction de l’embryon conçu in vitro si son accueil est impossible et sa durée de conservation au moins égale à cinq ans et si cet embryons ne fait pas l’objet d’une demande parentale,

La contradiction fondamentale du raisonnement suivi par le Conseil tient à l’affirmation d’une exigence constitutionnelle de protection de l’embryon, dont la portée est laissée à la libre interprétation du législateur. En effet le Conseil précise que le législateur n’a pas entendu  assurer la conservation des embryons in vitro en toute circonstance. De cette dérogation, le Conseil déduit que le législateur n’a pas entendu appliquer aux embryons in vitro le respect de tout être humain dès le commencement de sa vie. Par suite, il a pu considérer que le principe d’égalité n’était pas applicable à ces embryons. Or le Conseil valide cette prise de position du législateur en considérant qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, qui ne détient pas un pouvoir d’appréciation et de décision identique à celui du parlement, de remettre en cause, au regard de l’état des connaissances et des techniques , les dispositions prises par le législateur. Le raisonnement suivi par le Conseil dans cette affaire présente plusieurs failles.
D’abord, il est peu cohérent d’affirmer que la protection de la vie dès son commencement relève d’une exigence constitutionnelle et que le législateur est libre d’en déterminer le champ d’application. En effet, un principe dont la signification et la portée sont librement fixées par le législateur ne s’impose, de fait, pas à lui et sa reconnaissance constitutionnelle est parfaitement inutile. Par ailleurs, le juge constitutionnel a l’obligation, sauf à commettre un déni de justice, de définir la signification et la portée de la norme qu’il applique. 

D’autre part, et a contrario, la prise en considération des garanties apportées par la loi à la conception, l’implantation et la conservation des embryons in vitro, s’insère mal dans ce raisonnement. En l’absence de protection constitutionnelle on voit mal à quelle exigence constitutionnelle obéissent ces garanties.

 . En revanche, il eut été possible au Conseil, sans nier la protection constitutionnelle de l’embryon in vitro d’admettre, à titre exceptionnel, sa destruction. Cette dernière, résultant d’une situation de fait ne conduisant pas à une véritable instrumentalisation.

L’ambiguïté de cette jurisprudence permettrait de développer, avec certaines chances de succès, une argumentation solide à l’encontre d’une disposition législative autorisant la recherche sur l’embryon.

b-les ambiguïtés du rapport explicatif de la Convention bioéthique du Conseil de l’Europe

Le rapport explicatif à cette convention, qui se définit lui même comme n’étant pas un instrument d’interprétation authentique, mais qui apporte un éclairage précieux sur les intentions des parties, renvoie au droit interne des Etats le soin de préciser la signification des termes être humain et personne, alors que dans le même temps, il précise que « il est un principe généralement admis que la dignité de l’être humain et l’identité de l’espèce humaine doivent être respectés dès le commencement de la vie ». Il y a alors une réelle incohérence pour un texte juridique à poser un principe, à retenir une interprétation communément admise de ce principe, puis à considérer que la détermination de la portée de ce principe est laissée aux destinataires de la règle.

Concernant le protocole relatif au clonage, le rapport explicatif s’écarte également du sens littéral du texte qu’il interprète. D’une part, il renvoie au Protocole sur la protection de l’embryon l’examen de la question de l’utilisation de cellules embryonnaires dans les techniques de clonage. Par ailleurs, il précise, à l’instar du rapport joint à la convention, qu’il est convenu de laisser aux droits étatiques le soin de déterminer la portée de l’expression être humain concernant les effets de l’application du présent protocole. 

c-le « grand écart  » du Groupe européen d’éthique des sciences et des nouvelles technologies sur la recherche sur les embryons humains

Le Groupe européen d ’éthique des sciences et des nouvelles technologies auprès de la Commission européenne a rendu en novembre 1998 un avis concernant la question de la recherche sur les embryons humains . La question posée à cette institution visait un amendement du Parlement européen tendant à exclure tout financement européen de recherches sur l’embryon impliquant sa destruction. Prenant acte du caractère contrasté du paysage législatif européen, le Comité manifeste dans son avis à la fois une conscience des problèmes moraux et éthiques posés par une telle recherche et un souci de réalisme qui conduit, en fait, à accepter que soit mise en oeuvre une conception utilitariste de l’embryon humain. Relève de la première exigence, l’affirmation selon laquelle « le progrès de la connaissance en sciences de la vie, lequel a une valeur éthique en soi, ne saurait cependant prévaloir sur les droits fondamentaux de l’homme et sur le respect dû à tous les membres de la famille humaine ». De même, il est rappelé que « l’embryon humain, quel que soit le statut moral ou légal qui lui est reconnu au regard des différentes cultures et des différentes approches éthiques qui ont cours en Europe, mérite donc la protection de la loi ». Il réitère également l’importance du principe du droit au respect de la vie dès son commencement. Cependant, le Comité répond négativement à la question de l’interdiction du financement des recherches sur l’embryon. Cette acceptation d’une recherche, dont les enjeux fondamentaux en terme d’éthique sont par ailleurs soulignés, est justifiée par un certain nombre de considérations. D’abord le Comité relève, au regard des différentes législations nationales et des différentes conceptions morales, le pluralisme qui règne en Europe sur cette question. L’argument est d’abord moral : on ne peut imposer, faute de consensus, une solution identique aux différents Etats. Il est aussi juridique : l’article 6 du Traité d’Amsterdam fait dériver les droits reconnus au niveau de l’Union européenne, notamment, des « traditions constitutionnelles communes aux Etats membres » et proclame, par ailleurs, que « l’Union respecte l’identité nationale des Etats membres ». Après avoir manifesté un égal respect pour les « conceptions déontologiques  », qui protègent l’embryon, au nom de son humaine condition, et les « conceptions téléologiques », ou utilitaristes, et qui mettent en avant les bénéfices que la collectivité peut tirer de la recherche sur l’embryon, et à partir d’une analyse factuelle, selon laquelle la recherche sur l’embryon, à finalité non thérapeutique pour lui même, ne peut permettre une réimplantation, sans risques, de cet embryon, le Conseil préconise, soit la destruction des embryons surnuméraires, soit leur utilisation à des fins de recherche suivie de leur destruction. Il en déduit que l’interdiction d’une recherche sur l’embryon conduisant à la destruction de cet embryon revient en fait à l’interdiction de toute recherche sur l’embryon. Cette recherche ne pouvant être interdite au regard du « pluralisme culturel » et des bénéfices attendus, elle doit être autorisée. Si elle est autorisée, elle doit pouvoir être financée par des fonds publics européens. Par ailleurs le Comité n’exclut pas, toujours au regard de la législation applicable dans certains Etats, notamment la Grande Bretagne, que des embryons soient créés dans un but de recherche . 
 Ce raisonnement démontre la difficulté de construire un système juridique avec pour seule référence le droit « vivant » comparé, c’est à dire l’élaboration d’une synthèse consensuelle à partir de droits positifs nationaux contradictoires. En effet, d’une part, il est permis de s’interroger sur ce qu’aurait été l’évolution du droit international des droits de l’homme si les Etats les plus protecteurs ne s’étaient pas estimés en droit de faire prévaloir leur conception sur celles d’autres Etats. D’autre part, l’argumentation proprement juridique est contestable. Certes, en l’état du droit, l’Union n’a pas le pouvoir d’interdire les recherches sur l’embryon. Il est tout a fait abusif d’en déduire qu’elle doive les financer. Par ailleurs, l’affirmation selon laquelle le Comité ne tranche pas entre les différents systèmes de valeur en cause n’est pas exacte. En effet admettre, au nom du pluralisme que des recherches sur l’embryon soient financées par l’Union, c’est de fait, prendre partie en faveur de la thèse « utilitariste  ». Le consensus traduit une adhésion, masquée et non dépourvue de réticences, à l’une des thèses en présence, alors même que la validité de la thèse opposée est rappelée vigoureusement. Enfin, à propos d’une éventuelle acceptation de la création d’embryons à des fins de recherche, on relèvera qu’une telle mise en cause d’une disposition expresse de la Convention bioéthique du Conseil de l’Europe  laisse mal augurer de la portée des interdictions contenues dans de tels textes.

2-l’impossible conciliation du principe de dignité humaine avec d’autres exigences

Les textes relatifs aux droits fondamentaux, notamment ceux concernant spécifiquement la bioéthique, expriment une idée-force, celle selon laquelle la protection des droits individuels doit l’emporter sur les intérêts collectifs. C’est une traduction directe du principe de dignité en ce qu’il interdit l’utilisation d’un être humain en vue d’un intérêt qui lui est étranger. Or ce principe de dignité doit être considéré, ainsi que je viens de tenter de le démontrer, comme applicable à l’embryon humain. Cependant, le droit à la vie, comme les autres principes fondamentaux, sauf probablement la dignité humaine elle même, n’est pas absolu. C’est à dire qu’il peut devoir être concilié avec d’autres exigences de même nature. Il convient alors d’examiner si un tel système est susceptible de justifier que soient conduites des recherches sur l’embryon humain.
 La revendication d’une légalisation, même partielle, de la recherche sur l ’embryon s’appuie sur deux exigences, liées, mais qu’il convient cependant de différencier : la liberté de la recherche et la protection de la santé publique.

a-La liberté de la recherche et la recherche sur l’embryon 

Les textes relatifs à la bioéthique mettent en valeur le principe de la liberté de la recherche . Cependant ces textes . établissent une hiérarchie entre le principe de dignité et la liberté de la science qui ne conduit pas à une conciliation entre les exigences en présence mais à une subordination de l’une à l’autre .
Ainsi, l’argumentation émanant pour l’essentiel des chercheurs et selon laquelle la recherche sur l’embryon doit être autorisée pour favoriser l’essor des connaissances sur la vie humaine est, juridiquement, irrecevable. Cette argumentation tend, en fait, non plus à opérer une conciliation par un arbitrage au sein des droits fondamentaux, mais à mettre en concurrence les droits fondamentaux et les exigences de la science dans la légitimation de la règle de droit.

Une analyse similaire pourrait être conduite en ce qui concerne les exigences de la compétition économique dans le domaine scientifique entre les Etats.

b-La protection de la santé publique et la recherche sur l’embryon

La protection de la santé publique est incontestablement une exigence liée à la protection des droits fondamentaux . C’est en droit constitutionnel français un objectif constitutionnel dont la poursuite permet, le cas échéant, la limitation de la portée d’autres droits fondamentaux. Il convient de distinguer cette exigence collective de santé publique, du droit à la protection de la santé d’un individu. Ainsi la protection de la santé, physiologique et psychologique de la mère peut justifier, au nom de la conciliation des principes en cause, que soit sacrifiée la vie de l’embryon. On pourrait, peut être, également imaginer que la vie d’un embryon soit sacrifiée au profit d’un autre embryon dont le développement est menacé.
En revanche les exigences de santé publique relèvent de droits collectifs, l’analyse doit alors à nouveau être opérée au regard de la conciliation entre l’exigence de protection de l’embryon et les intérêts collectifs de la société, ou d’une catégorie d’individus. 

Deux éléments peuvent être pris en compte pour justifier la recherche sur l’embryon dans ce cadre. Le premier tient à ce que l’embryon bénéficie d’une protection atténuée et progressive selon les stades de son développement, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence constitutionnelle relative à l’avortement. Le second tient au fait que la recherche, si elle était autorisée, porterait sur des embryons voués à la destruction. Aucun n’est en fait déterminant. Si la relative protection de l’embryon à un stade peu avancé de son développement, permet de faire prévaloir la santé de la mère sur la vie de l’embryon, elle ne peut justifier son instrumentalisation sauf à attenter au principe même de dignité humaine. Par ailleurs la destruction des embryons surnuméraires, autorisées à titre provisoire, tient à des considérations factuelles qui ne relèvent pas non plus d’une instrumentalisation .

 Le sacrifice des embryons pour des raisons de santé publique est donc incompatible avec la protection de la dignité qui leur est par ailleurs reconnue.

III-LA DECISION POLITIQUE OU LE CHOIX ENTRE DEUX LOGIQUES ALTERNATIVES

Le choix d’autoriser ou non la recherche sur l’embryon et donc l’utilisation de cellules embryonnaires totipotentes est un choix politique. En effet si les exigences scientifiques (ou économiques) doivent être prises en compte, elles ne sont que l’une des données de la décision, Il appartient également au pouvoir politique de veiller à la cohérence du système juridique et à la conformité des législations spécifiques aux principes fondamentaux qui régissent l’ordre juridique. Comme l’a écrit Noëlle Lenoir, le rôle du droit est de définir « les limites que la société ne peut se permettre ... de transgresser sans risques de voir ébranler les bornes morales ou spirituelles de sa civilisation » . 

1-la démarche éthique ne peut résoudre la question qui sera posée au législateur

La démarche éthique fondée sur la recherche d’un consensus obtenu à partir de positions divergentes s’avère impropre à résoudre cette question. Plusieurs raisons peuvent expliquer cette situation. D’une part, la casuistique qui joue un rôle essentielle dans l’analyse éthique ne peut être efficiente qu’à l’intérieur d’un système cohérent . Il en est ainsi, par exemple,  lorsque les aspects bénéfiques d’un traitement doivent être appréciés à l’aune des dangers qu’ils présentent pour un individu. Il en est également ainsi lorsqu’il s’agit de concilier des droits fondamentaux appartenant à un ou plusieurs individus (droit à la santé, droit à la vie, consentement...). En revanche un tel raisonnement est impropre à opérer un choix entre plusieurs solutions obéissant à des logiques inconciliables en terme de droits fondamentaux. Cette analyse est cependant difficile à admettre dans un contexte ou la science comme la démocratie établissent des vérités provisoires alors que le système des droits fondamentaux énonce des vérités immanentes et éternelles fondées sur une certaine forme de droit naturel . Cependant à méconnaître cette réalité, l’éthique court le risque de développer un système dérogatoire, de plus en plus dérogatoire, sous couvert de formules incantatoires . 
L’impasse juridique de la démarche éthique pour résoudre cette question est flagrante dans l’analyse menée par le Conseil d’Etat sur la révision des lois bioéthique. La justification suggérée par le Haut-conseil pour justifier la révolution législative s’appuie sur une tentative de conciliation entre la dignité humaine et les exigences de la santé publique . A supposer qu’une telle argumentation soit pertinente dans un débat éthique, elle ne peut prospérer juridiquement, le principe de dignité étant affirmé comme indérogeable. Ainsi le Conseil d’Etat ne peut fournir au législateur un cadre juridique solide aux propositions qu’il lui suggère d’adopter
 

 Sur le fond la décision politique relative à la recherche sur l’embryon peut obéir à plusieurs logiques exclusives l’une de l’autre. Il en particulier possible de retenir une vision utilitariste du droit et admettre l’instrumentalisation de l’embryon au service d’intérêt collectif. Ce choix est tout à fait possible et cohérent. C’est d’ailleurs celui retenu dans les pays anglo-saxons., il convient seulement (mais ce n’est pas négligeable !) de considérer que l’embryon humain n’est plus protégé au nom de la dignité humaine et que la société est apte à définir les titulaires et les destinataires des droits fondamentaux et qu’en la matière aucune réalité ne s’impose à elle. Il est possible en ce sens, que l’instrumentalisation de l’embryon demain admise ouvre, après demain, la voie à celle du mourant, du comateux, ou du débile profond, fermement condamnée aujourd’hui. 

2-Sur quelques conséquences concrètes attachée au respect du principe de dignité humaine

 Si l’on admet que le principe de dignité protège la vie humaine dès son développement plusieurs conséquences doivent être retenues. Elles ferment la voie à un certain nombre d’évolutions législatives. Cependant le législateur, peut, dans le respect des droits fondamentaux, orienter le développement des recherches dans certaines directions.

A-Les fausses pistes

 J’énumérerai sommairement un certain nombre de raisonnement ou de distinction qui ne me semblent pas admissibles au regard des principes qui viennent d’être explicités.
 
 *La distinction entre les embryons inscrits dans un projet parental est ceux qui le sont pas est tout à fait contestable car elle conduit à ce que l’attribution de la qualité d’être humain résulte non pas d’une qualité ontologique mais de la reconnaissance par un tiers (en l’espèce les parents biologiques). La possibilité pour un être humain d’en disqualifier un autre selon des critères liés à sa subjectivité entre en contradiction avec le principe de dignité.
 L’éventuelle création d’une catégorie artificielle de préembryons rencontre les mêmes objections.

 *La possibilité d’utiliser des embryons, du fait même qu’ils sont destinés à ne pas être conservés repose sur une argumentation, elle aussi, contestable. En effet la destruction de l’embryon porte atteinte à la protection de sa vie, elle ne porte pas nécessairement et directement atteinte à sa dignité. En revanche, bien que l’embryon ne soit pas une personne, et à partir du moment ou sa dignité est reconnue, l’on doit admettre que ce raisonnement n’est pas plus admissible, dans son principe, que celui qui conduirait à accepter que des recherches soient conduites sur des condamnés à mort.

 *Le Conseil d’Etat propose dans son rapport précité deux solutions. La première consiste à autoriser sous certaines conditions la recherche sur des embryons in vitro vivants. La seconde, considérée comme une modification de la loi a minima, n’autoriserait pas la recherche sur l’embryon proprement dit mais sur des cellules issues de cet embryon. Les embryons utilisés devant dans l’un et l’autre cas être détruit. En fait, en terme de droits fondamentaux il n’y a pas de véritable différence entre une instrumentalisation directe et une instrumentalisation indirecte de l’embryon.

 *L’hypothèse  d’une autorisation de la recherche sur l’embryon à titre expérimental est un faux semblant. En effet, réexaminer périodiquement la validité d’un principe (et non d’une mesure technique) à la lumière de perspectives thérapeutiques nouvelles rend compte de l’idée selon laquelle ce principe ne vaut que tant qu’il n’est pas utile de le violer. Comme le fait remarquer Jacques Testard «  Comment imaginer qu’en l’absence assurée de plaintes embryonnaires et même si ce régime expérimental ne se relève pas clairement positif, il existera des arguments convaincants pour stopper l’expérience à la sixième année, alors même que de nouvelles perspectives thérapeutiques feront alors entendre leur séduction » 

 * D’autre part les droits procéduraux visant à protéger les droits fondamentaux ne peuvent être utilisés pour justifier des atteintes à ces mêmes droits fondamentaux. Pourtant l’idée fait son chemin que le respect de certaines garanties, essentiellement des règles de procédure, permettra de réaliser une conciliation convenable et proportionnée des intérêts en cause. C’est ainsi que le Groupe européen d’éthique préconise que les recherches fassent l’objet d’une évaluation éthique, de l’accord d’un comités d’éthique sur le projet, et que la recherche soit transparente. On retrouve des exigences voisines dans l’avant projet de loi formalisé par le Conseil d’Etat français .

 *Il est également un peu pervers de justifier une pratique jugée attentatoire aux droits fondamentaux en considération du fait que cette pratique est autorisée dans d’autres pays et que les profits qui pourraient en résulter seraient partagés par les ressortissants d’un état non permissif en la matière. La question de l’utilisation des retombées scientifiques d’expérimentation contestable n’est pas nouvelle. Un refus de mettre en oeuvre toute thérapie dont l’ensemble du processus de mise au point n’est pas éthiquement impeccable conduirait probablement à une impasse. En toute hypothèse cette question relève de l’éthique, elle ne peut être directement solutionnée par le législateur national, pas plus qu’elle ne peut dicter sa décision.

 *L’utilisation des embryons surnuméraires ne représente d’ailleurs qu’une première étape dans la revendication des scientifiques . Certains travaux scientifiques laissent apparaître dès aujourd’hui les promesses du recours à la création d’embryon par clonage dans un but thérapeutique. La question du clonage humain a créé une vive émotion dans l’opinion publique internationale et c’est une des rares applications des recherches biomédicales à avoir fait l’objet d’une mention expresse dans des textes internationaux. En effet la pratique du clonage humain à des fins reproductives a été spécifiquement interdite tant par la Déclaration universelle sur le génome humain adoptée par l’Assemblée générale de l’O.N.U. que par le Protocole additionnel à la Convention dite « bioéthique » du conseil de l’Europe . Cette réaction du droit à une telle pratique est cependant plus le résultat d’une adaptation à l’émotion publique que le produit d’une analyse rigoureuse en terme de droits fondamentaux. En effet, le clonage visant à faire naître un être humain (interdit par les textes cités), n’est susceptible de porter atteinte au principe de dignité que par les intentions dont il peut être le support . La dignité d’un enfant né de cette technique est absolument identique à celle d’un enfant né d’une technique de procréation médicalement assistée ou d’une procréation naturelle. En revanche, le clonage dont l’objet est de faire naître un embryon destiné à la recherche est contraire au principe de dignité en ce qu’il conduit à une instrumentalisation de cet embryon. Il rentre ainsi dans le champ d’application de l’article L 152-8 du CSP qui et de l’article L 511-18 du code pénal qui punit de sept ans de prisons et de 700 000 francs d’amende une telle pratique. Le fait que cet embryon ne soit pas le résultat d’une fécondation mais d’un clonage ne change rien .

B-Les ouvertures possibles

 *Ainsi que le démontre notamment le rapport Clayes-Huriet des perpectives intéressantes semblent se développer en ce qui concerne l’utilisation de cellules souches adultes. Cette recherche peut faire l’objet d’un encouragement. Elle peut représenter une solution scientifique alternative dont le développement s’inscrirait sans problèmes dans le cadre du droit positif. 

 *Abstraction faite de leur origine, l’utilisation de cellules pluripotentes dans le cadre de recherches ou d’actions thérapeutiques n’est pas contraire au principe de dignité. En effet le droit doit réserver un traitement différent aux cellules totipotentes, c’est à dire à celle qui peuvent conduire au développement d’un être humain et au cellules pluripotentes, c’est à dire à celles qui ont vocation à former tous les tissus de l’organisme mais qui ne peuvent, à elles seules, aboutir au développement d’un individu complet. Cette distinction peut être considérée comme simpliste ou rustique, elle n’est cependant pas arbitraire. Elle s’inscrit dans la logique scientifique qui fait de la vie un processus continu et dans la logique juridique qui protège au nom de la dignité humaine ce processus.

 *Enfin, alors que la loi est aujourd’hui silencieuse sur cette question, il est permis d’envisager l’utilisation de cellules issus d’embryons morts. Ces cellules dites cellules EG, ont essentiellement pour origine des embryons ou des foetus issus d’avortements. S’agissant de cellules prélevées sur des embryons issus d ’avortement, le droit positif est silencieux. Il est difficile de considérer que l’absence de législation ou de réglementation propres à cette pratique vaut autorisation. En effet, alors qu’il s’agit d’une utilisation d’un « produit » humain, la licence ne se présume pas et on ne peut à priori assimiler un embryon, fut-il mort, à un déchet hospitalier. Cependant, en la matière, l’éthique s’est substituée au droit et le Comité consultatif national d’éthique a, dès 1984 , considéré qu’une telle utilisation de cellules embryonnaires était possible sous réserve de respecter un certain nombre de conditions. Notamment un cloisonnement étanche entre la pratique d’un avortement et l’utilisation du produit de cet avortement et le constat de la mort de l’embryon ainsi utilisé. Une telle pratique peut paraître particulièrement choquante en ce qu’elle conduit à utiliser des embryons qui peuvent avoir atteint un stade de développement avancé, s’agissant notamment de foetus issus d’avortements dits « thérapeutiques  » et qu’elle donne une coloration utilitariste à la pratique de l’avortement. En terme de droits fondamentaux, son interdiction ne résulte cependant pas d’impératifs majeurs, que l’on prenne en considération les circonstances qui ont conduit à la destruction de l’embryon ou son état lors du prélèvement. D’une part, l’avortement qui a conduit à l’obtention du foetus est admis par la loi . D’autre part, l’embryon est mort et ce n’est pas le prélèvement des cellules qui a conduit à sa destruction. Une réglementation relative à l’utilisation des embryons morts, proche de celle applicable au cadavre, mais moins restrictive, pourrait faire l’économie d’une prise de position sur le statut de l’embryon mort.

La logique est en l’espèce binaire. Soit l’on admet que le principe de dignité ne protège pas l’embryon et il est possible d’en faire un matériau de laboratoire, soit l’on admet que l’embryon est protégé au titre de la dignité humaine, il n’est alors ni possible de distinguer entre les embryons en vertu de considérations qui leur sont étrangères, ni de les instrumentaliser au profit d’un intérêt collectif. 

 La question de la recherche sur l’embryon représente un enjeu considérable en terme de valeurs. Il est vrai que cet enjeu est probablement essentiellement symbolique. Il convient cependant de s’interroger sur l’opportunité de remettre en cause l’interdit de l’instrumentalisation de la vie humaine, alors même que d’autres solutions scientifiques que l’utilisation de cellules embryonnaires seront probablement demain possibles et que les chercheurs exploiteront d’autres potentialités si la société ferme certaines voies de recherche au nom d’intérêts supérieurs. Quelles que soient les positions qui sont défendues sur cette question, il convient d’expliciter clairement les logiques auxquelles elles obéissent. L’éthique ne doit pas être utilisée, sauf à perdre à plus long terme toute crédibilité, à dresser un rideau de fumée pour masquer cet enjeu. 

Notes de Bas de Page :
 cf. C. Labrusse Riou communication à la journée d’étude, « La recherche sur l’embryon, faut-il changer la loi » Sénat 21 mars 2000, actes à par. aux Editions hospitalières
 cf. pour ce dernier l’ avis du 25 juin 1998
 Rapport général 1998 sur le droit de la santé, E.D.C.E. 1998, La Documentation française 1998
 c’est à dire le clonage qui ne vise pas à faire naître un enfant mais à conserver et à développer divers tissus et organes, sorte de pièces de rechange
 sur ce principe cf., notamment, B. Maurer, Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention européenne des droits de l’homme, La Documentation française, 1999, M.L. Pavia, T. Revet (direct.), La dignité de la personne humaine, Economica, 1999, B. Mathieu, La dignité de la personne humaine, quel droit ?, quel titulaire ?, Recueil Dalloz, 1996, Chronique, p. 282.
 sur cette notion, cf. B. Mathieu Génome humain et droits fondamentaux, Economica, 2000
 sur le rapport entre l’instrulmentalisation de l’être humain et la dignité cf. M. Delmas Marty in H. Atlan, M. Augé, M. Delmas-Marty, R.P. Droit, N. Fresco, Le clonage humain, ed. du Seuil, 1999, p. 103 cf. également le débat avec H. Atlan , idem ; p.109 et s.
 cf. en ce sens rapport A. Clayes et C. Huriet, Le clonage, la thérapie cellulaire et l’utilisation thérapeutique des cellules embryonnaires, Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, février 2000
 décis 75-54 DC, cf. L. Favoreu, L. Philip, GDCC Dalloz, n° 23
 En l’espèce, il s’agit des techniques de PMA et notamment de l’impossibilité de congeler des ovocytes, d’où la nécessité de créer des embryons surnuméraires qu’il est matériellement impossible de conserver éternellement, d’où l’autorisation de destruction posée par le législateur, qui engendre elle même la non application du principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie à ces embryons.
 avis n°12 du 23 novembre 1998
 il précise, à ce propos, que le débat reste ouvert
 article 18 paragraphe 2 « la constitution d’embryons humains aux fins de recherche est interdite »
 pour une analyse plus approfondie de cette question cf. B. Mathieu, Génome humain et droits fondamentaux, précité
 Ainsi l’article 12 de la Déclaration de l’Unesco proclame que « la liberté de la recherche qui est nécessaire au progrès de la connaissance procède de la liberté de pensée ». De même, l’article 14 précise que « les Etats devraient prendre les mesures appropriées pour fixer le cadre du libre exercice des activités de recherche sur le génome humain... ». La Convention du Conseil de l’Europe rappelle que la recherche scientifique dans le domaine de la biologie et de la médecine s’exerce librement
 Ainsi la Déclaration de l’Unesco précise clairement en son article 10 que « aucune recherche concernant le génome humain ni ses applications, en particulier dans les domaines de la biologie, de la génétique et de la médecine, ne devrait prévaloir sur le respect des droits de l’homme, des libertés fondamentales et de la dignité humaine des individus... ». L’article 15 de la même Déclaration renforce cette idée en précisant que les Etats doivent prendre les mesures appropriées pour parvenir à ce que le libre exercice des activités de recherche s’exerce dans le respect de la dignité humaine. De même, l’article 15 de la Convention bioéthique du Conseil de l’Europe précise que la recherche scientifique s’exerce librement, sous réserve « des dispositions de la présente Convention et des autres dispositions qui assurent la protection de l’être humain ».
 sur ce droit cf., not. B. Mathieu. La protection du droit à la santé par le juge constitutionnel, Les Cahiers du Conseil constitutionnel,, n°6, Dalloz 1999
 cf. en ce sens J.F. Mattei, Vers une révision des lois « bioéthique » Les lois dites bioéthique : cinq ans après, in s.d. Brigitte Feuillet Le Mintier, Les lois « bioéthique » à l’épreuve des faits, PUF, 1999, p. 333
 Aux Frontières de la vie, La Documentation française, 1991, T1 p. 199
 sur cette question, cf. ; les analyses de C. Labrusse Riou à la journée d’étude « La recherche sur l’embryon, Faut-il changer la loi, » Paris, Sénat, 21 mars 2000, actes à paraître
 cf. G. Delannoi, intervention au colloque La décision publique et le droit de la responsabilité face au principe de précaution, Dijon, 27 et 28 avril 2000
 cf. en ce sens le Préambule et les articles 1 et 2 de la déclaration de 1789 et la phrase liminaire du préambule de 1946
 sur ces questions cf. B.Mathieu. Sciences de la vie, droit et éthique, in Science et société, Cahiers français, n°294, janvier-février 2000, La documentation française
 les lois bioéthique, cinq ans après, La Documentation française, 1999, p. 19
 Le Quotidien du médecin, 3 avril 2000
 Les lois bioéthique :cinq ans après, précité
 cf. en ce sens l’intervention de P. Jouannet à la journée d’étude précitée, La recherche sur l’embryon, faut-il changer la loi ?
 sur ces textes, cf. N.Lenoir et B. Mathieu, Le droit international de la bioéthique (textes), Q.S.J., PUF, 1997 et Les normes internationales de la bioéthique QSJ, PUF, 1997
 notamment clonage à finalité eugéniste
 cf. contra H. Atlan, in Le clonage humain, Le Seuil, 1999, p.37 
 sur ces rapports entre le droit et l’éthique, cf. not. B. Mathieu, Génome humain et droits fondamentaux, Economica, 2000
 avis n° 1 du 22 mai 1984
 l’avortement pratiqué en dehors du champ légal, aux fins, notamment, d’obtenir un embryon à des fins de recherche, devrait faire l’objet de sanctions pénales aggravées
 cf. notamment, les éléments d’information fournis dans le rapport d’Alain Claeyes et C. Huriet précité

© - Tous droits réservés - Bertrand MATHIEU - 2 octobre 2000