Dans la même affaire Einhorn (à paraître) du 11 juillet 2001, le Conseil d’Etat a adopté une position qui permettrait de faire sauter cette vieille théorie de la loi écran, empêchant la déclaration d’inconstitutionnalité d’un acte réglementaire conforme à un texte de valeur législative.

Depuis un arrêt de Section du 6 novembre 1936 (arrêt Arrighi, Rec 1936 p.966) le juge administratif se refuse à exercer un contrôle de constitutionnalité de la loi, de crainte d’entrer en conflit avec le législateur. Cette application de la théorie dite de la loi écran a une conséquence importante : tout décret contraire à la Constitution mais conforme à une loi ne peut être invalidé par le juge administratif.

Cette théorie avait été mise à mal en 1989 en ce qui concerne les textes internationaux. Par le fameux arrêt Nicolo, le juge administratif a admis la possibilité de censurer un décret en cas d’incompatibilité avec un texte communautaire alors même que ce décret serait conforme à la loi.

Mais depuis 1989, la jurisprudence en la matière n’a pas beaucoup évolué en ce qui concerne la question de l’application de la théorie de la loi écran vis-à-vis de la Constitution. La loi qui viendrait se placer hiérarchiquement entre un décret et la Constitution empêche donc, le contrôle de constitutionnalité dudit décret.

Outre le risque d’entrer en conflit avec le législateur, le maintien de cette théorie se fonde sur le partage des compétences entre le Conseil d’Etat et le Conseil constitutionnel. Il revient au juge constitutionnel le soin de contrôler la conformité d’une loi avec la constitution. Si le juge administratif contrôlait un acte administratif, conforme à une loi, vis-à-vis de la Constitution, il serait obligé de porter une appréciation sur le texte même de la loi.

Néanmoins, l’arrêt du 11 juillet 2001 peut, à mes yeux, tendre vers un infléchissement de cette théorie de la loi écran. Dans un précédent "édito", je relevais que cet arrêt permettait au Conseil d’Etat de contrôler un acte étranger (quelle que soit sa valeur) "si son adoption a été entachée de vices d’une gravité telle qu’il doive être regardé comme inexistant".

Qu’en est-il maintenant de l’avenir de la théorie de la loi écran ? Si le juge s’offre la possibilité d’opérer un contrôle de constitutionnalité sur un texte normatif étranger, il semblerait qu’il doive opérer le même contrôle sur les textes normatifs internes. Attendons de voir les prochaines applications concrètes pour vérifier si un abandon complet de cette théorie de la loi-écran s’opère. (BT)