I La relativité de la distinction entre contrat administratif et contrat de droit privé 

La comparaison entre contrats administratifs et contrats de droit privé révèle le caractère relatif de la présence d’une clause exorbitante du droit commun (A), de la participation à une mission de service public (B) ou de la soumission à un régime exorbitant du droit commun (C) pour justifier la compétence du juge administratif.

A - Le contrat administratif en raison de la présence de clauses exorbitantes du droit commun

Si l’action unilatérale de l’administration témoigne du caractère exorbitant des moyens dont dispose la puissance publique pour exécuter ses missions, il n’en va pas de même de la notion de clause exorbitante en tant que critère de qualification d’un contrat administratif passé par une personne publique. Les ambiguïtés propres à cette notion ne font que s’accentuer dans un environnement marqué par la soumission des personnes publiques au droit de la concurrence. Pour le dire autrement, il n’existe pas de réelle différence entre les clauses stipulées dans les contrats administratifs et celles présentes dans les contrats de droit privé. 

Depuis le fameux article du doyen VEDEL sur la notion de clause exorbitante publié en 1956 aux mélanges Mestre (6), la doctrine s’interroge en effet sur la pertinence de la notion de clause exorbitante comme critère du contrat administratif. Ainsi que le souligne cet auteur, comment le juge administratif peut-il identifier des clauses qui ne peuvent pas se trouver dans des contrats de droit privé alors que - et la remarque est demeurée célèbre
 « il ne connaît jamais des contrats entre particuliers (7) »  ? Plus récemment encore, dans un autre article majeur, le professeur VENEZIA a parfaitement établi qu’à côté de la puissance publique, existe de facto une puissance privée qui ne manque pas, elle aussi, de stipuler dans des contrats passés entre personnes privées des clauses qualifiées d’exorbitantes par le juge administratif lorsqu’elles se trouvent dans un contrat administratif (8). Par exemple, la clause de résiliation unilatérale, et ce point a été relevé par le professeur F. LLORENS dans sa thèse sur la comparaison entre les contrats d’entreprise et les marchés de travaux publics (9), ne présente rien d’exceptionnel dans un contrat de droit privé (10) puisque l’article 1794 du Code civil reconnaît ce pouvoir à tout contractant (11). On remarquera, en outre, que la Cour de Cassation, dans un arrêt du 24 mars 1987, refuse de qualifier cette clause d’exorbitante et de décliner sa compétence lorsqu’elle doit se prononcer sur un contrat comportant des stipulations de ce genre (12). De même, le professeur F. LLORENS a conclu, à propos des clauses consacrant un pouvoir de modification unilatéral de l’administration, que les maîtres d’ouvrage des contrats de droit privé peuvent également en disposer (13). Enfin, contrairement à ce qu’a pu estimer le juge administratif (14), un membre de la doctrine a relevé qu’il est tout à fait possible dans un contrat de droit privé portant sur la location d’une salle de trouver une clause octroyant au bailleur la possibilité de se prononcer sur le choix des spectacles organisés par le locataire (15).

Bref, il n’est pas possible de poser que l’inégalité de principe existant entre les personnes publiques et les personnes privées conduit naturellement, voire automatiquement, à la stipulation de clauses exorbitantes du droit commun. De façon peut-être exagérée, on pourrait dire que les évolutions de la perception de la notion de clause exorbitante ne sont que le reflet de la manière dont le juge administratif définit la place de l’administration dans l’économie. Ainsi, plus le juge administratif veut marquer l’orientation inégalitaire des relations qu’entretient l’administration avec ses cocontractants, plus il étend le champ d’application de la notion de clause exorbitante du droit commun sans que cela soit véritablement fondé.

Qui plus est, les juges administratif comme judiciaire nient de plus en plus souvent la singularité des prérogatives de l’administration par rapport à celles des personnes privées. Dans un arrêt du Conseil d’Etat Société anonyme de crédit à l’industrie française du 6 décembre 1989 (16), la juridiction administrative a estimé que « la stipulation selon laquelle [...] la commune s’engageait à créer et à mettre en recouvrement pendant toute la durée de l’emprunt, en cas de besoin, les impositions directes nécessaires pour assurer le remboursement des annuités en cas de défaillance de l’emprunteur, n’a pas le caractère d’une clause exorbitante du droit commun ». A l’identique, dans un arrêt du 18 février 1992, la Cour de Cassation a considéré au sujet d’une clause prévoyant la possibilité pour une collectivité de prélever un impôt pour rembourser un prêt que cette clause « était sans influence sur les rapports contractuels entre les parties et n’avait pas pour objet de conférer à l’une d’elles, un avantage de nature différente que celui résultant de toute garantie ou sûreté de droit privé qu’un prêteur est en droit d’exiger en raison de son efficacité (17) ». Dans les deux cas, alors qu’il s’agissait d’une clause prévoyant la levée d’un impôt pour garantir un emprunt, les deux ordres de juridiction ont privilégié le fait que cette stipulation était, de par sa fonction, tout simplement une sûreté identique à celle pouvant se présenter dans un contrat de droit privé (18). Dans cette perspective, il est pour le moins difficile de préciser ce que recouvre la notion de clause exorbitante du droit commun.

Dans le même sens, on peut se demander si cette notion ne devient pas obsolète avec la soumission des personnes publiques au droit de la concurrence. En effet, la position dominante en droit de la concurrence communautaire est «  une situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement des consommateurs (19) ». En droit interne, l’article 8-1 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence définit l’abus de position dominante comme « l’exploitation abusive, par une entreprise ou un groupe d’entreprises, d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ». Par rapport à ces définitions, les contrats administratifs, à l’exception de ceux identifiés sur le fondement de la jurisprudence Peyrot (20), mettent soit en présence des personnes publiques, soit des personnes publiques et des personnes privées. Dans cette hypothèse, de plus en plus souvent, les entreprises privées invoquent le droit de la concurrence pour contester leur soumission à une clause qui pourrait présenter les caractéristiques d’une clause exorbitante du droit commun. Aussi, la clause ne se justifie que si elle ne porte pas atteinte à la concurrence. A titre d’illustration, les juges judiciaires ont pu estimer que la clause de non-responsabilité présente dans les contrats proposés par la Poste, avant que celle-ci ne devienne un établissement public industriel et commercial, à ses annonceurs privés révélait l’existence d’un abus de position dominante (21). Elle a donc, pour cette raison, été annulée.

Certes, comme l’a énoncé l’arrêt Bodson de la Cour de justice des communautés européennes du 4 mai 1988, l’article 85 du traité de Rome (actuel article 81 du traité C.E.) est inapplicable aux contrats de concession passés par les communes en qualité d’autorités publiques (22). Il n’empêche, si ces contrats viennent à imposer des obligations contraires au respect de la concurrence à des entreprises auxquelles la commune a concédé certains droits exclusifs, ils peuvent être contestés sur le fondement de l’article 90-1 du traité (actuel art. 86-1). Il se dessine de cette manière une tendance à l’alignement des contrats administratifs sur ceux de droit privé par le biais de la soumission des personnes publiques au droit de la concurrence. De sorte que si ces contrats ne présentent plus de réelles particularités, compte tenu de la perception actuelle du rôle de l’administration dans l’économie, il n’y a pas de raison pour qu’ils relèvent exclusivement à la compétence du juge administratif.

Les difficultés liées à l’identification d’une mission de service public pour qualifier un contrat de contrat administratif conduisent à des conclusions analogues. 

B - Le contrat administratif en raison de la participation à une mission de service public 

C’est à partir de l’arrêt Bertin du 20 avril 1956 (23) que le Conseil d’Etat a érigé à nouveau l’exécution d’une mission de service public par une personne privée en critère alternatif de qualification des contrats administratifs. Pour certains auteurs, cette jurisprudence a même été l’expression du renouveau de la théorie du service public comme critère de compétence principal du juge administratif (24). Depuis, et la petite histoire a été racontée par le conseiller d’Etat BRAIBANT (25), nous savons que ce critère s’est imposé un peu par hasard : en revenant d’un jury d’agrégation, le président LATOURNERIE, désespéré de ce qu’il venait d’entendre sur la crise du service public, a usé de ses fonctions, avec l’aide du commissaire du gouvernement Marceau LONG, pour contredire la doctrine dominante sur le sujet. Ce faisant, force est de constater que, dans plusieurs domaines, la qualification d’un contrat d’administratif par ce biais semble fluctuer suivant les humeurs de la jurisprudence. Le critère matériel utilisé ici repose bien évidemment sur une comparaison entre les activités supposées publiques et les activités privées. Or, dans bien des cas, elles sont identiques et les distinctions opérées aboutissent uniquement à compliquer le droit positif. 

S’agissant des contrats de travaux publics, on ne peut une nouvelle fois que renvoyer à la thèse du professeur F. LLORENS consacrée à la comparaison de ce type de contrat avec le contrat d’entreprise régi par les articles 1787 et suivants du Code civil (26). Pour reprendre ses conclusions, la qualification de contrat de travaux publics est très relative. Ainsi, les sociétés d’économie mixte passent indifféremment des contrats d’entreprise ou des marchés de travaux publics pour faire exécuter certaines prestations sans que la nature de leurs travaux ne varie (27) - c’est d’ailleurs le cas dans l’arrêt Peyrot du 8 juillet 1963 (28). De la même manière, bien que les offices publics d’H.L.M. exercent des fonctions identiques à celles des sociétés coopératives, les contrats des uns sont administratifs et les contrats des autres sont soumis au droit privé (29). Plus encore, les contrats entre les offices publics d’H.L.M. et leurs locataires sont des contrats de droit privé alors même que l’une des parties est une personne publique et qu’ils contiennent des clauses exorbitantes (30). Cette solution, critiquée par une partie de la doctrine (31), est néanmoins justifiée au regard de la nécessité d’unifier la compétence juridictionnelle pour tous les contrats de bail (32). En cela, on constate bien qu’il existe déjà des hypothèses où la compétence est dissociée du fond. Par extension, ce qui est valable pour ces contrats l’est tout autant pour l’ensemble des contrats ayant un objet identique à ceux passés par des personnes privées. L’identification du contrat administratif du fait de la participation ou de l’exécution d’une mission de service public se heurte donc tout simplement à la difficulté de distinguer ce qui constitue véritablement une mission de service public par rapport à une activité privée. Pour notre part, nous pensons que l’évolution du droit positif nécessite de renoncer à ce critère. 

Les contrats passés par un établissement public industriel et commercial avec une personne privée non-usager et qualifiés de contrats administratifs en raison de la participation de la société à une mission de service public s’exposent au même type de critique. Ainsi, une décision du Tribunal des Conflits du 28 septembre 1998 concernant l’Office national interprofessionnel des céréales (O.N.I.C.) paraît utiliser des règles de compétence pour influer considérablement sur la détermination du droit applicable (33). En l’espèce, l’O.N.I.C. avait été chargé par la Commission des Communautés européennes de livrer des tonnes de blé à l’Egypte. Pour cela, il s’était adjoint les services d’une entreprise privée qui avait garanti l’exécution de la mission en fournissant un « cautionnement » d’un montant de près de 900 000 Francs. Comme l’O.N.I.C. a estimé que la société avait livré avec retard les marchandises, il a réduit de moitié la somme mise en « caution ». Tout le problème portait sur la nature du contrat alors même que le fait pour une personne privée de garantir sa capacité à exercer une activité par le biais d’un dépôt de garantie, et non - comme le note le Tribunal des Conflits - d’un cautionnement (34), est une pratique courante. Or, sur le fond, si la société a mal exécuté ses obligations, il est normal qu’elle engage sa responsabilité contractuelle et qu’une partie de la somme qu’elle a laissé en garantie ne lui soit pas restituée. On ne voit donc pas ce qu’apporte cette extension de la notion de contrat administratif.

Dans ce cadre la jurisprudence concernant les agents publics permet de systématiser les incohérences de l’utilisation du critère de la participation ou de l’exécution à une mission de service public pour qualifier un contrat d’administratif. A l’origine, avec l’arrêt Affortit et Vingtain du 4 juin 1954 du Conseil d’Etat (35), le juge administratif liait la nature de l’activité exercée à la compétence juridictionnelle. Dans le droit fil de cette solution, le contrat portant sur le nettoyage des locaux scolaires ainsi que sur l’allumage et l’entretien du chauffage en hiver relevait du droit privé et le contrat portant sur la garde d’enfants avait pour objet un service public, ce qui permettait à la personne concernée de revendiquer le statut d’agent public.(36) 

Cette jurisprudence avait ainsi pour inconvénient de créer une incertitude permanente sur le statut des agents de l’administration. Celui-ci variait de jure selon l’appréciation du juge administratif. Par exemple, ce dernier a estimé que la cuisinière d’un établissement public hospitalier n’était pas un agent public (37) alors que l’aide-cuisinière d’une cantine scolaire pouvait revendiquer cette qualification (38). Il était donc pour le moins difficile d’apprécier la cohérence de telles solutions.

Dans cette perspective, la décision Berkani du Tribunal des Conflits du 25 mars 1996 (39) se voulait le vecteur d’une simplification des problèmes posés par le dualisme juridictionnel en ce domaine (40). Dans cette affaire, le juge a estimé que le contrat d’une personne employée par un Centre Régional des Oeuvres Universitaires et Scolaires en tant qu’aide de cuisine est un contrat administratif pour la simple raison que le C.R.O.U.S. est un service public administratif. Par un arrêt Commune de Cereste du 26 juin 1996 (41), le Conseil d’Etat a toutefois précisé que seuls les individus embauchés par des personnes publiques gérant un service public administratif passent avec l’administration des contrats administratifs (42). De sorte que, selon la nature de l’employeur, la qualité d’agent public varie. Ainsi, dans un arrêt Syndicat général C.G.T. du Conseil d’Etat du 19 juin 1996 et dans une décision Préfet du Lot-et-Garonne du Tribunal des Conflits du 24 juin 1996 (43), le contrat entre une association, qui est bien évidemment une personne privée, et un salarié n’a pas été qualifié de contrat administratif. A ce stade, dans l’hypothèse où le litige surviendrait entre un employé et un établissement public à double visage (44), à l’instar d’Aéroport de Paris, le juge administrative serait obligé de réhabiliter la jurisprudence Dame Veuve Mazerand (45). On n’ose imaginer la complexité de l’affaire si le contrat ne prévoit pas d’affectation précise à une activité de service public. En privilégiant un critère organique, la juridiction administrative en arrive donc, comme souvent, à traiter de façon différente, des situations identiques.

Plus encore, on peut s’interroger sur la pertinence de cette extension de la notion d’agent public alors qu’une définition stricte de la notion de fonction publique, émerge parallèlement sous l’influence du droit communautaire. Dans l’optique de la libre circulation des personnes, seuls les emplois dans l’administration publique doivent être soumis à un régime dérogatoire. En étendant la notion d’agent public, la jurisprudence créé donc des distinctions artificielles non seulement au sein même des personnes travaillant pour des services publics mais également, et surtout, entre les agents publics et les salariés du privé.

Il est vrai qu’il y a dans la revendication du statut d’agent public l’espoir d’être un jour titularisé (46). C’est d’ailleurs pour cette raison que les syndicats ont souhaité que les contrats d’emplois jeunes soient des contrats administratifs. Est-ce à dire pour autant que le contrat administratif soit véritablement plus protecteur que le contrat de droit privé  ? Nous ne le pensons pas puisque l’administration peut se contenter de renvoyer à un texte qui précise les droits et obligations de l’individu à l’égard du service sans pour autant le fournir avec le contrat. C’est par exemple le cas du contrat d’attaché temporaire d’enseignement et de recherche. En outre, l’administration n’a pas à respecter la réglementation concernant les contrats à durée déterminée puisque, par nature, - et aussi critiquable que cela puisse paraître - elle n’est pas soumise au droit du travail. Elle peut, à titre d’illustration, renouveler comme bon lui semble des contrats à durée déterminée. Aussi, argumenter en faveur de la dissociation de la compétence et du fond en ce domaine, c’est tout simplement prendre en compte le fait que les litiges concernant ces contrats ne mettent aucunement en cause des prérogatives de puissance publique. 

D’autre part, c’est privilégier une conception unitaire des relations de travail. La solution serait de ce point de vue comparable à celle retenue en matière de contrat de bail ; elle mettrait ainsi fin à l’influence excessive des problèmes de compétence sur les problèmes de détermination du droit applicable. En somme, c’est parce que le fond est le même qu’il est possible d’envisager une dissociation de la compétence et non, comme le fait actuellement la jurisprudence, parce que la compétence est différente qu’un droit différent doit s’appliquer. 

Au regard de ces considérations, on constate qu’il n’est pas toujours de bonne politique jurisprudentielle de vouloir systématiquement contredire la doctrine. De façon similaire, le juge administratif ne peut persister à déduire la qualification de contrat administratif à partir de l’identification d’un régime exorbitant du droit commun. 

C - Le contrat administratif en raison d’un régime exorbitant du droit commun

Dans l’arrêt Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant du 19 janvier 1973 qui, à l’époque, a fait grand bruit (47), le Conseil d’Etat a considéré que le contrat passé entre E.D.F., c’est-à-dire un établissement public industriel et commercial et des personnes privées est un contrat administratif car son régime présente des différences substantielles par rapport à celui d’un contrat de droit privé. Une solution identique a été adoptée par le Tribunal des Conflits dans une décision du 10 mai 1993 Société Wanner Isofi Isolation et Société NERSA à propos du contrat passé entre deux personnes privées (48). Dans les deux cas, ces solutions nous paraissent remises en cause par l’évolution du droit positif (49). 

Dans l’arrêt rivière du Sant du 19 janvier 1973, le régime exorbitant provient de ce que le ministre compétent en la matière était habilité à trancher le litige en premier ressort. En outre, l’exorbitance était justifiée par le fait que ces contrats étaient conclus indépendamment du consentement des parties compte tenu de la position monopolistique d’E.D.F. sur le marché de la distribution de l’électricité. Or, sous l’influence de la Convention européenne des droits de l’homme (50), la théorie du ministre-juge a été remise en cause (51). Aussi, si un litige semblable devait survenir, les cocontractants pourraient contester ce régime en invoquant l’absence de procès équitable puisqu’en première instance, ils ne bénéficieraient pas des garanties d’une juridiction. Quant au monopole d’achat, il subit les contraintes de la libéralisation du marché de l’électricité (52). A présent, avec le système de l’accès des tiers au réseau, E.D.F. n’assure plus tant un monopole d’achat qu’un monopole relatif aux infrastructures qu’elle possède. Bref, sous ces deux angles, cette jurisprudence ne semble plus être d’actualité.

Dans l’arrêt Wanner Isofi Isolation du 10 mai 1993, le régime exorbitant a pour origine l’habilitation réglementaire de la société NERSA à passer certains contrats, l’identité de statut entre son personnel et celui d’E.D.F. et le contrôle de plus de la moitié de son capital par cette dernière. C’est donc parce qu’elle est perçue comme une émanation de l’établissement public que cette entreprise privée peut passer des contrats administratifs avec d’autres personnes privées. Même si cette solution est surprenante, il s’agit de la sorte de soumettre tous les marchés de travaux publics passés directement ou indirectement par E.D.F. à un même corps de règles. La démarche est méritoire. Elle n’en est pas moins critiquable. Il faudrait en effet pour qu’elle soit pertinente qu’il existe une véritable distinction entre les marchés de travaux publics et les contrats d’entreprise passées par des personnes privées. Faute de quoi, le recours à la qualification de contrat administratif se présente comme un moyen dilatoire totalement instable puisqu’il suffirait - et cela n’a rien d’une politique-fiction - que le capital d’E.D.F. évolue, qu’E.D.F. soit privatisée, que le personnel perde son statut ou que ce statut évolue vers le droit privé comme celui de France Télécom, pour que le contrat redevienne un contrat de droit privé.
Dans le droit fil de ces développements, il convient à présent de montrer que le régime juridique des contrats administratifs ne présente pas une originalité suffisamment grande pour justifier la compétence exclusive du juge administratif en ce domaine.

II La relativité de la distinction du droit applicable suivant la nature du contrat 

De prime abord, le régime juridique du contrat administratif se distinguerait de celui des contrats de droit privé par la possibilité offerte aux tiers d’attaquer les actes détachables à l’origine de la signature du contrat. Cette particularité, pour importante qu’elle soit, ne saurait cependant légitimer les complications procédurales qui peuvent en découler. Plus encore, le droit de la concurrence vise, pour les contrats de droit privé, comme pour les contrats administratifs, à renforcer les droits des tiers sur le contrat lui même. Quant au régime juridique des contrats administratifs, avec notamment comme point d’achoppement la reconnaissance de l’imprévision, force est de constater une tendance croissante du droit privé à s’inspirer des solutions adoptées par le juge administratif. C’est ce que nous voudrions mettre en évidence en distinguant le régime des actes détachables (A) de celui des contrats proprement dit (B) pour promouvoir une dissociation de la compétence et du fond en ce domaine. 

A - Les actes détachables

Lorsque le 4 août 1905, le Conseil d’Etat admet la recevabilité du recours pour excès de pouvoir du sieur Martin contre les délibérations du Conseil général du département de Loir-et-Cher relatives à des concessions de tramways, la juridiction administrative a indéniablement adopté une solution profondément novatrice (53). A l’encontre du principe de relativité des contrats qui modelait un droit privé très imprégné d’individualisme (54), la Haute juridiction a donné corps à une évidence, évidence qui, selon F. EWALD, structure l’ensemble de la société contemporaine et qui peut se formuler de la manière suivante : les individus et les contrats, et plus encore les contrats passés par la puissance publique, sont interdépendants les uns vis-à-vis des autres (55). De sorte que le respect des droits des tiers peut nécessiter leur immixtion dans le contrat. C’est donc tout naturellement que le renforcement de cette interdépendance, qui découle lui-même de la complexification croissante des relations dans la société contemporaine, conduit à relativiser la portée du régime juridique des actes détachables.

La trace la plus apparente de cette complexification est, à notre avis, l’emprise toujours plus grande qu’exerce le droit de la concurrence sur les relations contractuelles. En ce domaine, la dissociation entre la compétence et le fond est déjà une réalité. Par exemple, dans l’arrêt Société EDA du 26 mars 1999, le Conseil d’Etat a contrôlé l’acte détachable d’une convention d’occupation du domaine public de l’Aéroport de Paris au regard de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence (56) ; il a ainsi procédé à un contrôle identique à celui que pratique habituellement le juge judiciaire. De même, les directives communautaires visant à l’amélioration de la concurrence en matière de passation des marchés reposent sur une définition extrêmement large de la notion d’organisme public (57) . Ces textes englobent sous cette appellation, les établissements publics administratifs nationaux (58) mais également les organismes privés chargés d’une mission de service public comme les sociétés d’économie mixte ou certaines associations à des organismes publics (59). Comme le contentieux de la légalité de la passation des marchés publics relève du juge administratif, ce dernier est donc amené à se prononcer sur des contrats passés par des personnes privées dans un cas radicalement différent de celui visé par la jurisprudence Peyrot (60). A travers tous ces aspects, on constate donc que la soumission de l’ensemble des opérateurs au droit de la concurrence oblige à généraliser la solution retenue par l’arrêt Martin précité (61). Autrement dit, progressivement, le juge administratif est conduit à appliquer le même droit que le juge judiciaire. 

Quoi qu’il en soit, il est bien évident que la dissociation de la compétence et du fond en ce domaine reviendra à permettre au juge judiciaire de se prononcer sur des prérogatives de puissance publique. Plus largement, nous savons que dans les contrats de droit privé passés par des personnes privées, il n’existe pas d’actes détachables. Pour reprendre la situation de l’arrêt Lopez du 7 octobre 1994, si un particulier décide de vendre sa maison, on ne voit en effet pas sur quel fondement un tiers qui n’aurait pas été choisi pour conclure la vente - hormis le cas extrême d’une discrimination pénalement sanctionnée (62) - pourrait faire annuler la décision du vendeur et par la même occasion le contrat de vente. Il y a donc bien ici une singularité réelle du régime juridique des actes détachables.

A ce stade, tout le problème est de déterminer l’importance de cette originalité. A notre avis, la contestation des actes détachables s’apparente à une contestation sur les droits et obligations de caractère civil car le lien de l’acte avec le contrat donne une coloration patrimoniale au litige. Le juge, quel qu’il soit, est donc tenu de respecter les prescriptions de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme. En outre, on peut s’interroger sur la consistance de la prérogative de puissance publique à l’origine de la signature d’un contrat. Le choix d’un cocontractant amène l’administration à modifier la situation préexistante à ce choix et oblige, par là même, le requérant à prouver que cette modification, à cause des intérêts patrimoniaux directement en jeu, n’a pas lieu d’être. On peut donc de ce point de vue - mais ce point nécessiterait de plus larges développements qui nous éloigneraient de la simple analyse de la distinction entre le contrat administratif et le contrat de droit privé - relativiser la consistance de cette prérogative de puissance publique et estimer que la contestation dont elle peut faire l’objet ne correspond pas véritablement aux hypothèses visées par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 janvier 1987 (63).

Pour cette raison, si l’on ne peut nier que l’action de l’administration en matière contractuelle présente une réelle spécificité comparée aux relations entre les personnes privées, il faut nuancer cette affirmation du fait de la nature des intérêts concernés  : la contestation d’un acte détachable ne prend sens que par l’annulation du contrat dont il a autorisé la passation. Pour reprendre une distinction classique en droit privé, le contrat fait figure de principal et l’acte détachable d’accessoire. Ou du moins, la finalité de l’action oblige à le considérer comme l’acte principal. A trop dissocier les contentieux alors même qu’ils sont intimement liés - et les multiples actions intentées par les époux Lopez en témoignent (64) - le risque est grand de créer un imbroglio procédural dont la conséquence ultime est la condamnation de la France par la Cour de Strasbourg pour ne pas avoir su organiser un procès dans un délai raisonnable. C’est pourquoi, alors même que le régime juridique des actes détachables des contrats passés par l’administration ne peut être comparé au droit applicable dans les relations entre personnes privées, il serait souhaitable qu’ici également la compétence soit dissociée du fond. Ce ne serait finalement que la conséquence des tendances qui traversent actuellement le droit positif et l’intériorisation par le juge des exigences du procès équitable.

Par rapport à cela, une comparaison rapide du régime des contrats de droit privé et des contrats administratifs indique aussi que, de plus en plus souvent, le juge judiciaire comme le juge administratif appliquent le même droit. 

B - Les contrats proprement dit 

La relativité de la distinction entre le régime des contrats administratifs et celui des contrats de droit privé se manifeste tant au stade de leur formation qu’à celui de leur exécution. Après avoir exposé ce point et établi ainsi que la dissociation entre la compétence et le fond en ce domaine ne serait en rien préjudiciable à la sécurité juridique, nous nous demanderons s’il ne serait pas souhaitable de transposer aux contrats administratifs les règles propres aux actes mixtes en droit commercial. 

S’agissant des règles concernant la formation du contrat, il suffit de se reporter aux différents traités et manuels consacrés aux contrats administratifs pour constater qu’ils adoptent un plan en tout point comparable à celui des ouvrages de droit privé (65). A titre d’illustration, la présentation des règles concernant la formation précède l’exposé de celles consacrées à l’exécution du contrat. Plus précisément, les causes de nullité, comme les conséquences de l’annulation du contrat, sont les mêmes. Un contrat peut être annulé si le consentement de l’une des parties est vicié, s’il ne dispose pas d’un objet déterminé ou déterminable ou d’une cause licite ou si la personne qui l’a signé est en fait incapable (66). La seule nuance notable nous paraît être le cas de nullité pour incompétence : le juge administratif refuse, au nom de l’intérêt général, de valider un contrat qui n’aurait pas dû être signé (67). Par exemple, le Conseil d’Etat a considéré que le délégué du ministre des finances et des affaires économiques était incompétent pour aliéner des biens appartenant au domaine mobilier de l’Etat, au motif qu’en vertu du décret du 2 août 1950 plaçant le service des domaines sous l’autorité du ministre du budget, ce dernier était seul compétent (68). Vu sous cet angle, les ressemblances l’emportent sur les dissemblances et justifient à notre avis, ici également, une atténuation de la règle selon laquelle la compétence suit le fond. 

S’agissant des règles concernant l’exécution du contrat, deux traits majeurs caractérisent la distinction entre le contrat administratif et le contrat de droit privé. En premier lieu, le juge administratif, par opposition au juge judiciaire, se reconnaît la possibilité de réviser le contrat dans l’hypothèse où l’équilibre économique de celui-ci est remis en cause par la survenance d’un événement imprévu lors de sa conclusion. C’est la célèbre théorie de l’imprévision consacrée par l’arrêt du Conseil d’Etat Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux du 30 mars 1916 (69) et qui, depuis, n’a jamais été remise en cause et n’a jamais été expressément adoptée par le juge judiciaire (70). En second lieu, puisqu’elle incarne l’intérêt général, la puissance publique peut modifier unilatéralement les contrats. Ainsi, pour reprendre le considérant de principe de la décision du Conseil d’Etat Compagnie générale française des tramways du 21 mars 1910 (71), l’administration a le droit «  de prescrire les modifications et les additions nécessaires, pour assurer, dans l’intérêt du public, la marche normale du service  ». Sous ces deux points de vue, il y aurait donc une différence radicale entre le contrat de droit administratif et celui de droit privé. 

Pour autant, les choses méritent une présentation plus nuancée. En matière d’imprévision, la doctrine publiciste n’a pas manqué de relever que le juge administratif est très réticent à intervenir sur la loi contractuelle (72). Bref, ce qui est présenté par la doctrine privatiste comme une différence de principe entre le contrat de droit administratif et le contrat de droit privé ne couvre en fait qu’une situation exceptionnelle (73). A ce titre, le doyen CARBONNIER a parfaitement souligné des similitudes entre les contrats administratifs et les contrats de droit privé : d’une part, il existe d’importants contrats de droit privé, dont l’exécution peut être indispensable à la réalisation de missions de service public (74). On ne voit donc pas pourquoi le régime juridique varierait selon des critères aussi instables que la présence ou l’absence d’une clause exorbitante du droit commun ou la participation à l’exécution d’une mission de service public. D’autre part, la reconnaissance de l’imprévision renvoie à l’idée que les parties à un contrat de longue durée doivent être animées par une volonté de collaboration. En cela, le particularisme du régime juridique du contrat administratif ne fait que préfigurer un modèle de relation qui tend à s’imposer à l’ensemble des cocontractants (75). Quant à la théorie du fait du prince, une décision récente de la Cour d’appel de Paris du 27 janvier 1998 concernant un litige survenu entre E.D.F. et des producteurs indépendants d’électricité (76), paraît l’avoir dissoute en considérant que ce pouvoir révélait en fait un abus de position dominante. En l’espèce, il s’agissait d’une modification unilatérale ayant pour objet l’introduction de nouvelles normes de raccordement au réseau d’E.D.F. ainsi que la modification soudaine de la durée des contrats d’achat proposés par E.D.F. à ses partenaires. Il devient donc clair que, ce qui auparavant était justifié par les nécessités du service, ne l’est plus à partir du moment où l’activité est soumise à l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Il est d’ailleurs remarquable de constater à la lecture de cet arrêt, que fondamentalement, la Cour d’appel de Paris n’a pas nié que le contrat objet du litige était administratif. Pour reprendre sa motivation, « ne se trouvent pas en cause en la présente affaire les contrats conclus par E.D.F. ni même les refus individuels de contracter de l’établissement public, mais un comportement global déterminé par un ensemble de pratiques générales, détachables des contrats administratifs et des litiges individuels entre E.D.F et les producteurs autonomes, indépendantes des modalités d’organisation du service public et adoptées par un opérateur économique auquel il est imputé d’avoir entravé l’accès de ses concurrents au marché concerné  ». Par extension, on peut en déduire qu’il n’en va pas différemment pour l’ensemble des contrats administratifs passés par des personnes publiques. Ce faisant, si cette prérogative est absorbée par la logique concurrentielle, elle perd sa spécificité et par la même occasion, elle conduit à l’application d’un corps de règles unique à tous les contrats, qu’ils soient passés par des personnes publiques ou privées. Le droit de la concurrence est ainsi une nouvelle fois un facteur de dissociation de la compétence et du fond. 

Pour toutes ces raisons, peut-être convient-il d’envisager une nouvelle répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction en matière de contrats administratifs. A notre avis, compte tenu de l’unification du droit applicable en ce domaine, les règles de répartition des compétences applicables aux actes mixtes en droit commercial sont totalement adéquates. Un acte mixte est un acte qui a pour particularité d’être civil pour l’une des parties et commercial pour l’autre (77). C’est le cas par exemple des contrats entre les commerçants et les consommateurs ou des contrats entre les commerçants et les personnes exerçant une profession libérale. En cas de litige, le non-commerçant peut assigner indistinctement le commerçant devant le tribunal de commerce ou devant les tribunaux civils (78). Il peut également se prévaloir des règles de preuve du droit commercial et prouver l’acte par tous moyens (79). En revanche, le commerçant qui veut intenter une action contre un non-commerçant n’a d’autre choix que de porter son action devant le juge civil et de respecter les règles civiles en matière de preuve. 

Cet équilibre nous semble en tout point transposable aux contrats administratifs. Dans un système qui, pour nous, serait parfaitement en accord avec les règles de répartition des compétences en matière de dualisme juridictionnel, les choses pourraient s’opérer de la manière suivante : les contrats entre personnes publiques à l’instar des contrats passés entre commerçants relèveraient de la compétence exclusive du juge administratif. Certes, il y aurait ici négation du critère matériel en tant que critère répartiteur des compétences (80) mais cela serait sans conséquences puisque, fondamentalement, le régime juridique de l’ensemble des contrats est unifié. Il s’agirait seulement d’éviter que des accords présentés dans un moule contractuel se révèlent en fait des actes administratifs unilatéraux (81). De sorte que la compétence exclusive du juge administratif en ce domaine serait conforme au principe fixé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 janvier 1987 en vertu duquel le juge administratif est le juge de « l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif  (82) ». En outre, cette compétence signifierait que les personnes publiques ne se défient pas de leur juge naturel qui reste, malgré les évolutions actuelles, le juge administratif. Il y aurait donc, en matière de contrat administratif, une primauté du critère organique sur le critère matériel. 

Quant aux actes que nous qualifions de mixte, c’est-à-dire les contrats passés entre les personnes publiques et les personnes privées, la compétence dépendrait de la personne à l’origine du litige. La personne privée aurait le choix d’agir devant les deux ordres de juridiction tandis que la personne publique ne pourrait assigner son cocontractant que devant les juridictions civiles. Il faut en effet bien voir que, de par les différences de pouvoir entre le juge judiciaire et le juge administratif, une personne privée peut parfaitement avoir intérêt à assigner une entité publique devant le juge administratif et profiter ainsi de cette occasion pour atténuer la charge de la preuve qui lui incombe (83). Ces règles seraient tout autant applicables aux tiers qui contesteraient un acte détachable du contrat puisque, rappelons-le, ces actes sont l’accessoire du contrat et doivent, pour cette raison, être soumis aux mêmes règles que ce dernier. Tout au plus doit-on préciser que les personnes publiques peuvent parfaitement introduire dans les contrats qu’elles passent des clauses attribuant la compétence en cas de litige au juge administratif à condition que, pour reprendre les règles en vigueur en droit commercial, ces stipulations ne dérogent pas à la compétence territoriale (84). Raisonner ainsi ne revient pas à estimer que le juge judiciaire est davantage protecteur que le juge administratif pour la simple raison que fondamentalement les différences entre le régime juridique d’un contrat administratif et celui d’un contrat de droit privé sont très réduites. Il s’agit donc simplement d’essayer de dégager un corps de règles qui éviterait que des contentieux s’épuisent en procédure et nient ainsi le droit de tous à être jugé dans un délai raisonnable. 

La notion comme le régime du contrat administratif ne paraissent pas présenter de particularismes suffisamment forts pour justifier la répartition actuelle des compétences entre les deux ordres de juridiction (85). Les critères de qualification du contrat administratif reposent sur une analyse matérielle qui n’a jamais vraiment réussi à établir une claire distinction avec les contrats de droit privé. Cette relativité de la notion de contrat administratif se ressent également dans l’étude de son régime. Pour les actes détachables, ceux-ci se présentent comme l’accessoire du contrat passé par l’administration et devraient, à ce titre, être soumis aux règles régissant le contrat lui-même. Pour ce dernier, les règles concernant la formation sont quasiment les mêmes en droit public et en droit privé tandis que celles relatives à l’exécution ont tendance à s’unifier. Au regard de ces évolutions, nous avons pu proposer une répartition entre les deux ordres de juridiction identique à celle existant en matière d’acte mixte en droit commercial. Il en ressort que seuls les contrats passés par des personnes publiques ont une vocation de principe à être soumis au juge administratif. 

Notes de base de page  :

1/ C.E., 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, D. 1916, 3, p. 35, conc. BLUM ; R.D.P., 1914, p. 145, note G. JEZE ; M. LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, P. DELVOLVE, B. GENEVOIS, Les grands arrrêts de la jurisprudence administrative (G.A.J.A.), Dalloz, 12ème éd., 1999, n° 28 ; J.-F. LACHAUME, Les grandes décisions de la jurisprudence, droit administratif, (G.D.), P.U.F., 11ème éd., 1997, p. 350.

2/ C.E. Sect., 20 avril 1956, Epoux Bertin, G.A.J.A., n° 83 ; G.D., p. 346 ; C.E. Sect., 20 avril 1956, Ministre de l’agriculture c. Consorts Grimouard, D., 1956, p. 429, conc. M. LONG, note P.L.J. ; R.D.P., 1956, p. 1058, conc. M. LONG, note M. WALINE ; A.J.D.A., 1956, II, p. 221, chron. J. FOURNIER et G. BRAIBANT  ; R.A., 1956, p. 496, note G. LIET-VEAUX.

3/ C.E. Sect., 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, A.J.D.A., 1973, p. 358 chron. M. LEGER et M. BOYON ; C.J.E.G., 1973, p. 239 conc. M. ROUGEVIN-BAVILLE, note CARRON ; J.C.P., 1974, II, n° 17629 note A. PELLET ; R.A., 1973, p. 633 note P. AMSELEK ; G.D., p. 350. 

4/ F.-P. BENOIT, Le droit administratif français, Dalloz, 1968, spéc. n° 86. 

5/ A. De LAUBADERE, F. MODERNE, P. DELVOLVE, Traité théorique et pratique des contrats administratifs, tome 2, L.G.D.J., 1983, spéc. n° 1331 et s. 

6/ G. VEDEL, «  Remarque sur la notion de clause exorbitante » in L’évolution du droit public. Etudes en l’honneur d’Achille Mestre, Sirey, 1956, p. 527.

7/ Idem, spéc. p. 542. 

8/ J.-C. VENEZIA, «  Puissance publique, puissance privée » in Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, Cujas, 1977, p. 363 ; rappr. R. DRAGO, « Paradoxes sur les contrats administratifs » in Etudes Jacques Flour, Defresnois, 1979, p. 151, spéc. p. 155. 

9/ F. LLORENS, Contrat d’entreprise et marché de travaux publics (contribution à la comparaison entre contrat de droit privé et contrat administratif), L.G.D.J., 1981, préf. P. DELVOLVE. 

10/ Comp. C.E., 26 février 1965, Société du Vélodrome du Parc des Princes, R.D.P., 1965, p. 506 et p. 1175 conc. BERTRAND, note M. WALINE  ; T.C., 16 janvier 1967, Société du Vélodrome du Parc des Princes, D.S., 1967, p. 416, conc. LINDON ; J.C.P., 1967, n° 15246, note H. CHARLES.

11/ Art. 1794 du Code civil : « Le maître peut résilier, par sa simple volonté, le marché à forfait, quoique l’ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise  ». 

12/ Cass. 1ère Civ., 24 mars 1987, Commune de Doubs c. M. Ammerich, Bull. Civ., n° 110. 

13/ F. LLORENS, op. cit., p. 259 et s. 

14/ T.C., 2 juillet 1962, Consorts Cazautets, Rec. p. 823. 

15/ J. LAMARQUE, «  Le déclin du critère de la clause exorbitante » in Mélanges offerts à Marcel Waline, Le juge et le droit public, L.G.D.J., 1974, p. 497, spéc. p. 517.

16/ C.E., 6 décembre 1989, CALIF, L.P.A., 4 juillet 1990, n° 80, p. 23 note F. LLORENS ; A.J.D.A., 1990, p. 484, obs. MOREAU ; F. LLORENS, « A propos de l’arrêt du Conseil d’Etat du 6 décembre 1989, CALIF », L.P.A., 23 janvier 1991, n° 21, p. 21. 

17/ Cass. 1ère Civ., 18 février 1992, Compagnie La Mondiale c. Ville de Roubaix, R.T.D.C., 1993, p. 113, obs. J. MESTRE ; L.P.A., 17 avril 1992, n° 47, p. 21, note POUJADE. Adde C. CHARLERY, « Réflexion sur la notion de clause exorbitante du droit commun », L.P.A., 6 avril 1998, n° 41, p. 4. 

18/ Comp. L. RICHER, Droit des contrats administratifs, L.G.D.J., 2ème éd., 1999, n° 117.

19/ C.J.C.E., 14 février 1978, United brands, Rec. C.J.C.E. p. 207. Cf. P. DELVOLVE, Droit public de l’économie, Précis Dalloz, 1998, spéc. n° 447  ; J. SCHAPIRA, G. LE TALLEC, J.-B. BLAISE, L. IDOT, Droit européen des affaires, tome 1, P.U.F., 5ème éd., 1999, spéc. p. 249. 

20/ T.C., 8 juillet 1963, Société entreprise Peyrot, Rec. p. 787 ; G.A.J.A., n° 98, p. 606 ; J.-A. MAZERES, « Que reste-t-il de la jurisprudence société entreprise Peyrot ?, (la qualification des marchés de travaux des sociétés d’économie mixte d’équipement et d’aménagement publics) » in Mélanges offerts à Paul Couzinet, Université des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 474.

21/ C.A. Versailles, 30 juin 1988, J.C..P. éd. E., 1989, I, n° 18099. 

22/ C.J.C.E., 4 mai 1988, Bodson, Rec. C.J.C.E. p. 2057, conc. J.-L. da CRUZ VILACA ; J.C.P., 1988, I, n° 21145, chron. M.-C. BOUTARD-LABARDE. 

23/ C.E. Sect., 20 avril 1956, Epoux Bertin ; Consorts Grimouard, préc. 

24/ R. LATOURNERIE, « Sur un lazare juridique. Bulletin de santé de la notion de service public », E.D.C.E., 1960, p. 61 ; A. De LAUBADERE, «  Revalorisations récentes de la notion de service public en droit administratif français », A.J.D.A., 1961, p. 591. 

25/ G. BRAIBANT, R.A., 1997, n° spécial, spéc. p. 35.

26/ F. LLORENS, op. cit.

27/ F. LLORENS, op. cit., spéc. p. 49. 

28/ T.C., 8 juillet 1963, Société entreprise Peyrot, préc. 

29/ F. LLORENS, op. cit., spéc. p. 48.

30/ C.E., 6 octobre 1965, Denis, Rec. p. 491 ; C.E., 22 janvier 1971, Jure et Orbier, Rec. p. 61 ; C.A. Aix-en-Provence, 21 avril 1983, G.P., 1983, Somm., p. 278.

31/ R. CHAPUS, Droit administratif général, tome 1, Montchrestien, 13ème éd., 1999, n° 736 ; J. Du BOIS De GAUDUSSON, L’usager du service public administratif, L.G.D.J., 1974, préf. J.-M. AUBY, spéc. p. 69 et s. 

32/ A.-S. MESCHERIAKOFF, Droit des services publics, P.U.F., 1997, spéc. n° 111. 

33/ T.C., 28 septembre 1998, Société des grands moulins italiens de Venise (G.M.I.) c. O.N.I.C., L.P.A., 19 janvier 1999, n° 13, p. 20, note J. MICHON. 

34/ On rappellera que, conformément aux articles 2011 et s. du Code civil, le cautionnement est un contrat accessoire à une créance accordée par une personne tierce qui doit respecter un certain formalisme. 

35/ C.E. Sect., 4 juin 1954, Affortit et Vingtain, préc. Cf. F. QUEROL, « Réflexion sur la jurisprudence récente relative à la participation directe à l’exécution du service public administratif », R.D.P., 1995, p. 1269. 

36/ T.C., 25 décembre 1963, Mme Veuve Mazerand, J.C.P., 1964, II, n° 13466, note R.L. 

37/ T.C., 4 novembre 1991, Celli, L.P.A., 15 janvier 1992, n° 7, p. 22, note CELERIER ; R.D.S.S., avril-juin 1992, p. 286, note M. GHEBALI-BAILLY. 

38/ C.E., 10 décembre 1986, Mlle Rousseau, Rec. p. 278. 

39/ T.C., 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes, préfet du Rhône c. Conseil des prud’hommes de Lyon, R.F.D.A., 1996, p. 820, conc. P. MARTIN  ; L.P.A., 15 janvier 1997, n° 7, p. 19, note S. ALBERELLI-FRANCFORT  ; C.J.E.G., 1997, p. 35, chron. J.-F. LACHAUME ; J.C.P., 1996, II, n° 22664, note P. MOUDOUDOU ; D.A., 1996, n° 319, note J.-B.A. ; A.J.D.A, 1996, p. 355, chron. J.-H. STAHL et D. CHAUVAUX ; G.D., p. 394.

40/ P.-Y. MONJAL, «  La décision du Tribunal des Conflits du 25 mars 1996 et la notion d’agent public : simplification, anticipation ou précipitation des juges ? », R.R.J., 1997, n° 2, p. 745.

41/ C.E., 26 juin 1996, Commune de Cereste, C.J.E.G. 1997, p. 49. Cf. J.-F. LACHAUME, « Evolution et permanence dans l’identification de l’agent public non statutaire », C.J.E.G., 1997, p. 35. 

42/ Confirmé par T.C., 9 décembre 1996, Dame Hamon ; Cass. Soc. 15 janvier 1997, Association école de massage ; 22 janvier 1997, Mme Guyot, G.P., 1997, 2, p. 32, note S. PETIT.

43/ C.E., 19 juin 1996, Syndicat général C.G.T. des personnels des affaires culturelles, C.J.E.G., 1997, p. 50 ; T.C., 24 juin 1996, Préfet du Lot-et-Garonne, C.J.E.G., 1997, p. 51. Cf. J.-F. LACHAUME, art. préc. Confirmé par Cass. Soc., 30 janvier 1997, Youssoufi, G.P., 1997, 2, p. 32, note S. PETIT.

44/ Cf. E. FATOME, « A propos de la distinction entre les établissements publics à caractère administratif et établissements publics à caractère industriel et commercial » in Mélanges René Chapus, droit administratif, Montchrestien, 1992, p. 171.

45/ T.C., 25 décembre 1963, Mme Veuve Mazerand, préc.

46/ Cf. l’entretien entre J.-B. AUBY, G. BRAIBANT, J.-F. LACHAUME, « Les agents publics contractuels après l’arrêt ‘Berkani’, entretien sur les conséquences de la récente extension jurisprudentielle », D.A., octobre 1997, p. 8, spéc. p. 10.

47/ C.E. Sect., 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, A.J.D.A., 1973, p. 358, chron. LEGER et BOYON  ; C.J.E.G., 1973, p. 239, conc. M. ROUGEVIN-BAVILLE, note CARRON ; J.C.P., 1974, II, n° 17629, note A. PELLET ; R.A., 1973, p. 633, note P. AMSELEK. La notion de régime exorbitant a également été invoquée dans les affaires suivantes T.C., 24 avril 1978, Société de boulangerie de Kourou, D.S., 1978, juris., p. 584, note P. DELVOLVE  ; T.C., 20 janvier 1986, Coopérative agricole de déshydratation et de séchage de l’Arne, Rec. p. 446 ; T.C., 11 octobre 1993, Société centrale sidérurgique de Richemont, A.J.D.A., 1994, p. 246, note A. et P. MARCHESSOU. Il reste que, dans ces litiges, le juge administratif n’a pas considéré que les contrats contestés étaient des contrats administratifs. 

48/ T.C., 10 mai 1993, Société Wanner Isofi Isolation et Société NERSA, C.J.E.G., 1994, p. 86, conc. MARTIN, note DELPIROU. Adde F. LICHERE, «  Le régime juridique exorbitant du droit commun, nouvelle exception au critère organique du contrat administratif », D.A. Mai 1996, p. 1. 

49/ Comp. J-M. de FORGES, Droit administratif, P.U.F., 4ème éd., 1998, p. 35 : «  L’originalité de ce critère n’est sans doute pas aussi nette qu’on avait pu le penser en 1973 ». 

50/ Cour E.D.H., 23 octobre 1985, Benthem, série A n° 97 ; Cour E.D.H., 25 octobre 1989, Allan Jacobsson, série A n° 163, R.U.D.H., 1989, p. 166  ; Cour E.D.H., 18 février 1991, Fredin c. Suède, série A n° 192, R.U.D.H., 1991, p. 84.

51/ Cf. pour un exemple de contestation de cette théorie, C.E. Ass., 29 juin 1990, Groupe d’information et de soutien des travailleurs immigrés (G.I.S.T.I.), Rec. p. 171, conc. R. ABRAHAM ; G.A.J.A., n° 108 ; G.D., p. 61.

52/ F. LAGONDET, «  Du dogme du marché intérieur à la négociation sur le service public. A propos de la directive Electricité », Europe, mai 1997, p. 4 ; F. HAMON, « Le marché intérieur de l’énergie : les directives électricité et gaz naturel  », A.J.D.A., 1998, p. 851.

53/ C.E., 11 décembre 1903, Commune de Gorre, Rec. p. 770 ; C.E., 4 août 1905, Martin, S., 1906, 3, p. 49, note M. HAURIOU ; D., 1907, 3, p. 49, conc. ROMIEU  ; G.A.J.A., n° 16.

54/ J. CARBONNIER, Droit civil tome 4 les obligations, P.U.F, 20ème éd., 1996, spéc. n° 16. 

55/ F. EWALD, L’Etat-providence, Grasset, 1986. 

56/ C.E. Sect., 26 mars 1999, Société EDA, A.J.D.A., 1999, p. 427, conc. J.-H. STALH, p. 435, note M. BAZEX. Sur cette question, G. GONZALEZ, «  Domaine public et droit de la concurrence », A.J.D.A., 1999, p. 387  ; S. MASSON, « Dépendances du domaine public, pouvoirs de gestion domaniale et libertés économiques (C.E. Sect., 26 mars 1999, Société EDA) », R.D.P., 1999, p. 1546.

57/ Par ex., directive n° 93/36 du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (art 1er) directive n° 93/37 du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (art. 1er).

58/ C. BRECHON-MOULENES, L. RICHER note sous C.J.C.E., 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria, C.J.E.G., 1998, p. 239, spéc. p. 247. 

59/ Notion définie par les directives précitées : « on entend par ‘organisme de droit public’ tout organisme : créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et doté de la personnalité juridique et dont soit l’activité est financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désigné par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public ». Cf. P. TERNEYRE, « L’influence du droit communautaire sur le droit des contrats administratifs », A.J.D.A., 1996, n° spécial, p. 84, spéc. p. 86 ; L. RICHER, préc spéc. n° 44. 

60 / T.C., 8 juillet 1963, Société entreprise Peyrot, préc.

61/ C.E., 4 août 1905, Martin, préc.

62/ Cf. art. 225-1 du nouveau Code pénal.

63/ C.C., 23 janvier 1987, R.D.P., 1987, p. 1340, note Y. GAUDEMET ; R.F.D.A., 1987, p. 287, note GENEVOIS ; R.F.D.A., 1987, p. 301, note FAVOREU ; A.J.D.A., 1987, p. 345 ; note J. CHEVALLIER ; D.S., 1988, p. 117, note F. LUCHAIRE ; J.C.P., 1987, II, n° 20854, note J.-F. SESTIER ; R.A., 1989, p. 29, note J.-M. SOREL ; G.A.J.A., n° 109, p. 710, G.D.C.C., n° 41 ; C.C., 28 juillet 1989, n° 261 DC, R.F.D.A., 1989, p. 621, note GENEVOIS ; A.J.D.A., 1989, p. 619, note J. CHEVALLIER ; D.S., 1990, p. 161, note PRETOT ; C.C., 23 juillet 1996, n° 378 DC, A.J.D.A., 1996, p. 694, note O. SCHRAMECK.

64/ C.E. Sect., 7 octobre 1994, Epoux Lopez, R.F.D.A., 1994 p. 1090, conc. SCHWARTZ, note D. POUYAUD  ; A.J.D.A., 1994, p. 867, chron. L. TOUVET et J.-H. STAHL ; G.D., p. 365.

65/ A. De LAUBADERE, F. MODERNE, P. DELVOLVE, Traité théorique et pratique des contrats administratifs, préc. ; L. RICHER, préc. 

66/ Cf. D. POUYAUD, La nullité des contrats administratifs, L.G.D.J., 1991, préf. P. WEIL, spéc. n° 629 et s. ; C. BRECHON-MOULENES, « Remarques sur la notion de nullité absolue dans le contentieux des contrats administratifs », J.C.P., 1973, I, n° 2588. 

67/ D. POUYAUD, op. cit., spéc. n° 16 et s.

68/ C.E., 7 mai 1957, Ministre des finances, A.J.D.A., 1954, p. 293. 

69/ C.E., 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, S., 1916, 3, p. 17, conc. CHARDENET, note M. HAURIOU ; R.D.P., 1916, p. 388, note G. JEZE ; G.A.J.A., n° 33 ; G.D., p. 382. 

70/ Cass. Civ., 6 mars 1876, S., 1876, 1, p. 161, affaire du canal de Craponne dont on ne peut que se demander, si en fait, elle ne concernait pas un service public - les droits d’arrosage que devaient acquitter des paysans au propriétaire d’un canal privé. Sur l’imprévision en droit privé, B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Obligations, Contrat, Litec, 5ème éd., 1995, n° 1222. 

71/ C.E., 21 mars 1910, Compagnie générale française des tramways, S., 1911, 3, p. 1, conc. BLUM, note M. HAURIOU ; R.D.P., 1910, 270, note G. JEZE  ; G.AJ.A, n° 25, p. 127 ; G.D., p. 377. 

72/ Cf. F. LLORENS, préc., spéc. p. 284 ; L. RICHER, préc., spéc. n° 356. 

73/ B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Obligations tome 2, contrats, Litec, 5ème éd., 1995, spéc. n° 1222 ; F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, Précis Dalloz, 6ème éd., 1996, spéc. n° 441 et s.

74/ J. CARBONNIER, Droit civil, tome 4, Les obligations, P.U.F, coll. Thémis, 20ème éd., 1996, spéc. n° 149 et s.

75/ Dans le même sens, M. H. SINKONDO, « La notion de contrat administratif : acte unilatéral à contenu contractuel ou contrat civil de l’administration  ? », R.T.D.C., 1993, p. 239. 

76/ C.A. Paris, 27 janvier 1998, E.D.F. c. Société auxiliaire de chauffage, A.J.D.A., 1998, p. 435, note C. ADAM, S. BLAZY. 

77/ G. RIPERT, R. ROBLOT, M. GERMAIN, Traité de droit commercial, tome 1, L.G.D.J., 16ème éd., 1996 ; spéc. n° 311 ; D. LEGEAIS, Droit commercial, Sirey, 12ème éd., 1998, spéc. n° 54. 

78/ M. PEDAMON, Droit commercial, Précis Dalloz, 1994, spéc. n° 34.

79/ G. RIPERT, R. ROBLOT, M. GERMAIN, op. cit., spéc. n° 339.

80/ T.C., 21 mars 1983, U.A.P. c. Secrétaire d’Etat aux P. et T., A.J.D.A., 1983, p. 356, conc. D. LABETOULLE.

81/ Cf. J.-D. DREYFUS, Contribution à une théorie générale des contrats entre personnes publiques, L’Harmattan, 1997 ; adde J.-C. DOUENCE, «  Les conventions entre personnes publiques » in Mélanges en l’honneur du professeur Michel Stassinopoulos, L.G.D.J., 1974, p. 113 ; F. MODERNE, « L’évolution récente du droit des contrats administratifs : les conventions entre personnes publiques », R.F.D.A., 1984, p. 1 ; N. POULET-GIBOT LECLERC, « La contractualisation des relations entre les personnes publiques », R.F.D.A., 1999, p 551.

82/ C.C., 23 janvier 1987, préc.

83/ Cf. C. DEBBASCH, J.-C. RICCI, Contentieux administratif, Précis Dalloz, 7ème éd., 1999, spéc. n° 435 et s. ; A. PLANTEY, « La preuve devant le juge administratif », J.C.P., 1986, I, n° 3245. 

84/ Comp. G. RIPERT, R. ROBLOT, M. GERMAIN, op. cit., spéc. n° 127.

85/ Comp. R. DRAGO, « Le contrat administratif aujourd’hui », Droits, 1990, n° 12, p. 117, spéc. p. 128. 

© - Tous droits réservés - Stéphanie CLAMENS - 10 avril 2001