Par un arrêt en date du 28 décembre 2001 (M. Lacombe, n° 223047), le Conseil d’Etat a rejeté le recours formé par un particulier, dans le cadre du référé pré-contractuel, à l’encontre d’une convention relative à l’exploitation d’un lot de plage au motif que cette demande était présentée après la signature de la convention. Le Conseil d’Etat rappelle ainsi les règles relatives à la mise en oeuvre de la procédure dite du référé pré-contractuel.

Aux termes de l’article L. 22 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (aujourd’hui codifié à l’article L. 551-1 du Code de justice administrative), "Le président du tribunal administratif peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public". Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement. Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Le président du tribunal administratif statue en premier et dernier ressort en la forme des référés.

La première condition tient, tout d’abord, à la forme du contrat attaqué. Il doit s’agit soit d’un marché public, soit d’une délégation de service public. En l’espèce, la commune passait avec un particulier une convention d’exploitation d’un lot d’une plage, dépendance du domaine public. Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 21 juin 2000 (SARL La plage Chez Joseph et fédération nationale des plages restaurant, n° 212100), a relevé que le "concessionnaire (était) chargé de l’équipement, de l’entretien et de l’exploitation de la plage devant également veiller à la salubrité de la baignade et au respect des mesures destinées à assurer la sécurité des usagers sous le contrôle de la commune et sans préjudice des pouvoirs qui appartiennent à l’autorité de police municipale". En conséquence, et eu égard à la nature de la mission ainsi confiée au concessionnaire, "le sous-traité d’exploitation, qui présente le caractère d’une concession domaniale, organise une délégation de service public". Le juge administratif suprême a donc reconnu à cette convention portant sur un bien appartenant au domaine public, une délégation de service public soumise en cela aux règles traditionnelles (en l’espèce, à la loi de 1993 relative à la mise en concurrence et à la publicité).

Transposant de manière implicite cette solution, le Conseil d’Etat dans son arrêt du 28 décembre 2001 a décidé d’appliquer à cette convention tendant à l’exploitation d’une plage, les règles traditionnelles et en particulier, la procédure du référé pré-contractuel de l’article L. 22 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel. L’élément intéressant de cette décision est l’absence d’analyse aussi poussée de la nature de la mission confiée au co-contractant de l’administration. Cela devrait-il nous amener à conclure que les conventions d’exploitation de plage seraient - par nature - des délégations de service public ? Les prochaines jurisprudences devraient nous le confirmer ou l’infirmer.

Par une décision rendue en formation de Section le 3 novembre 1995 (Chambre du commerce et de l’industrie de Tarbes et des Hautes-Pyrénées, n° 157304), le juge administratif suprême a estimé que "les pouvoirs conférés au juge administratif, en vertu de la procédure spéciale instituée par l’article L22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat". Passé la date de cette signature, la demande présentée au président du tribunal administratif devient donc irrecevable et doit être rejetée par le juge. La situation sera la même si le contrat est signé postérieurement à l’ordonnance du juge, frappée d’un pourvoi (CE, Section, 3 novembre 1995, n° 152650, Société Stentofon Communications).

Cette interprétation jurisprudentielle stricte - puisque l’article L. 22 ne précise uniquement que le président du tribunal "peut" être saisi avant la conclusion du contrat - a conduit à priver d’efficacité et d’effectivité cette procédure. En effet, afin d’être menée au bout, la signature du contrat ne doit pas intervenir avant que le juge ait statué (et particulièrement, ne doit pas intervenir en cours d’instance).

Dans son arrêt du 28 décembre 2001, le Conseil d’Etat confirme cette lignée jurisprudentielle en déclarant sans objet, les conclusions présentées par le requérant après la signature du contrat et cela "eu égard à la finalité assignée au référé préalable à la signature d’un contrat". (BT)