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2 août 2002

De la soumission au juge administratif des marchés passés en application du Code des marchés publics

La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (dite loi Murcef) a poursuivi la réforme du droit de la commande publique. L’une des mesures phares constitue la qualification de contrat administratif attribuée à tous les marchés passés en application du Code des marchés publics. C’est justement cette disposition que vient de préciser le Conseil d’Etat dans un avis du 29 juillet 2002 (Société MAJ Blanchisseries de Pantin, n° 246921 ; à paraître).

Aux termes de l’article 2 de la loi Murcef du 11 décembre 2001, "Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs. Toutefois, le juge judiciaire demeure compétent pour connaître des litiges qui relevaient de sa compétence et qui ont été portés devant lui avant la date d’entrée en vigueur de la présente loi". Par cette disposition, le législateur revenait donc sur un large courant jurisprudentiel qui permettait de reconnaître des marchés publics de droit privés au travers de l’application des critères traditionnels de séparation entre les contrats de droit privé et ceux de droit public. Il offrait, en outre, aux collectivités publiques le pouvoir d’insérer plus facilement des clauses exorbitantes du droit dans leurs contrats de marchés publics.

Néanmoins, après plusieurs mois d’application, les premières interrogations des juges administratifs se font sentir. Ainsi, par un jugement du 6 juillet 2001, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand avait rejeté comme portée devant une juridiction incompétence, la demande d’une société tendant à ce que le Centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand soit condamné à verser une somme correspondant aux prestations fournies par cette société au centre. Saisi en appel, la Cour administrative d’appel de Lyon s’est retourné vers le Conseil d’Etat afin d’obtenir des précisions supplémentaires sur l’application des nouvelles dispositions de la loi Murcef.

La première interrogation porte sur la portée rétroactive de cette disposition législative. Notamment, s’applique-t-elle également aux marchés passés en application du code des marchés publics dans sa rédaction antérieure à celle issue du décret du 7 mars 2001 ?

A cette première question, le juge administratif répond positivement. Pour le Conseil d’Etat, les dispositions de l’article 2 de la loi du 11 décembre 2001 n’ont pas souhaité "opérer une distinction entre les marchés conclus en application du code des marchés publics dans la rédaction que lui a donnée le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 et ceux qui ont été conclus en application de ce code dans sa rédaction antérieure". Pour autant, et conformément au deuxième alinéa de l’article 2 de la loi Murcef, le juge judiciaire demeure compétent pour tous les litiges qui lui ont été soumis avant l’entrée en vigueur de la loi.

On pourrait facilement trouver le fondement de cette solution dans le fameux adage "Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus" (là où la loi ne fait aucune différence, il ne faut pas faire de distinction). En clair, dès lors que le texte législatif vise expressément le code des marchés publics, sans faire de distinction selon les versions, c’est l’ensemble des contrats passés en application du(des) code(s) des marchés publics qui relèvent de la compétence juridictionnelle administrative. Mais également, l’article 3 du décret du 7 mars 2001 précisait explicitement que "Les marchés publics notifiés antérieurement à l’expiration du délai (...) demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions du code des marchés publics dans leur rédaction antérieure aux dispositions annexées au présent décret". Ces contrats demeurent donc bien des "marchés passés en application du code des marchés publics".

Dès lors que l’ensemble des marchés passés en application du code des marchés publics relève du juge administratif, cela vise-t-il tous les marchés entrant dans le champ d’application du code des marchés publics ou seulement ceux qui ont été passés (ou auraient dû l’être) selon une des procédures organisées par le Code. En résumé, les marchés passés sans formalités préalables relèvent-ils également du juge administratif ?

Le Conseil d’Etat répond une nouvelle fois par l’affirmative. Il relève que les marchés qui sont conclus sans formalités préalables ne peuvent être passés que par l’application des dispositions du code des marchés publics qui l’autorisent. En conséquence, ils sont "passés en application du code des marchés publics, au même titre que les marchés pour la passation desquels le code impose le respect de règles de procédure". Le juge suprême rappelle justement que de tels marchés non formalisés restent soumis aux principes généraux gouvernant la conclusion des marchés à savoir la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement ou la transparence des procédures.

Néanmoins, le juge adoptant une interprétation stricte refuse de reconnaître la compétence de la branche juridictionnelle siégeant au Palais Royal pour les contrats dont les contractants ont souhaité les soumettre à certaines dispositions du Code des marchés publics alors que par nature ils n’entrent pas dans son champ d’application.

Enfin, concernant les marchés conclus en vertu de l’ancien code, le juge administratif sera compétent pour "tous les marchés qui étaient de nature à se voir appliquer les dispositions du Code", même si en raison du montant, ils échappaient aux règles de passation.

Le Conseil d’Etat choisit donc, afin de coller à l’objectif du texte, d’adopter un critère de la nature du contrat. Dès lors que le contrat - par nature - est soumis au Code des marchés publics, il relève et lui seul de la compétence des juridictions administratives. (BT)

 


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