Dans un arrêt en date du 17 décembre 2001 (Société Rue Impériale de Lyon, n° 3262), le Tribunal des conflits a confirmé sa jurisprudence en matière de détermination de la nature de droit public ou de droit privé, d’un contrat conclu dans la sphère administrative.
En présence d’un contrat passé directement ou indirectement par l’administration, l’administré et même l’administration peuvent hésiter. S’agit-il d’un contrat de droit privé régi par les règles traditionnelles du droit civil ou, au contraire, d’un contrat de droit public régi par les dispositions spécifiques applicables aux contrats touchant à la puissance publique ? Hormis les rares cas où le caractère du contrat est déterminé par la loi, les textes sont restés relativement silencieux sur ces points.
Le juge administratif et le juge des conflits ont donc fixé naturellement les critères permettant de déterminer la nature du contrat en cause. Le premier critère tient aux parties contractantes. La jurisprudence exige pour que le contrat soit de droit administratif que l’une des deux parties soit une personne morale de droit public (TC, 3 mars 1969, Société Interlait). Seulement et rapidement la jurisprudence est venue arrondir les angles de cette position en estimant qu’un contrat conclu par deux personnes privées pouvait revêtir un caractère administratif dès lors qu’une des deux parties agissait au nom et pour le compte d’une personne publique. C’est ici la transposition de la théorie du mandat (TC, 8 juillet 1963, Entreprise Peyrot confirmée par CE, 30 mai 1975, Société d’Equipement de la région Montpelliéraine).
Le deuxième critère du contrat administratif est un critère alternatif et tient à la nature et au contenu du contrat. Pour être administratif, le contrat doit en outre être passé en vue de l’exécution d’un service public ou, contenir une clause exorbitante du droit commun (CE, 10 mai 1963, Société la Prospérité Fermière).
Seulement, très récemment, les juges ont été amenés à statuer sur un potentiel nouveau critère qui tient au formalisme entourant un contrat. Ainsi, un contrat au code des marchés publics est-il par nature un contrat administratif ?
Dans une décision du 5 juillet 1999 (Commune de Sauve, n° 3142), le Tribunal des conflits a estimé que "la circonstance que la passation d’un contrat soit soumise, en raison de son montant, au code des marchés publics ne saurait lui conférer, à elle seule, le caractère de contrat administratif, alors qu’il ne faisait pas participer la personne privée cocontractante à l’exécution du service public et ne comportait aucune clause exorbitante du droit commun".
Cette solution a été confirmée très récemment par un arrêt du 22 octobre 2001 (Commune de Villepinte) où le juge des conflits a estimé qu’à supposer que la passation des contrats de fourniture d’équipements conclus par une commune ait été soumise, en raison de leur montant, au Code des marchés publics, "cette circonstance ne saurait leur conférer à elle seule le caractère de contrats administratifs, alors qu’ils ne faisaient pas participer la personne privée cocontractante à l’exécution du service public et ne comportaient aucune clause exorbitante du droit commun". Le juge ajoutait en outre que saisi d’une contestation mettant en cause la validité de contrats qui ont ainsi un caractère de droit privé, "le juge judiciaire a compétence pour se prononcer et ceci même au regard des règles édictées par le Code des marchés publics".
Dans l’affaire en cause, un litige opposait deux entreprises, dont l’une est une SEM chargée de la construction et de l’exploitation d’un parc souterrain de stationnement. Les juges judiciaire et administratif s’étaient déclarés incompétents.
Le Tribunal estimé tout d’abord que "le litige né de l’exécution d’un marché de travaux publics et opposant des participants à l’exécution de ces travaux relève de la juridiction administrative sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé". Cette solution générale confirme une position prise préalablement par le Tribunal des conflits dans une décision du 15 novembre 1999 (Société Bloc Matériaux)
Mais, en l’espèce, il refuse de reconnaître le caractère administratif au motif que "la circonstance qu’ils sont soumis au code des marchés publics ne saurait leur conférer le caractère de contrats administratif alors qu’ils ne faisaient pas participer les personnes privées à l’exécution d’un service public et ne comportaient aucune clause exorbitante du droit commun".
Cette solution confirme donc les propos tenus par les professeurs Riveiro et Waline dans leur ouvrage de droit administratif : "il n’existe pas de critère formel permettant de reconnaître de prime abord le contrat administratif". La seule soumission au Code des marchés publics qui ne fixe au final que des règles de passation et de publicité des contrats est insuffisante pour faire regarder le contrat comme administratif. Il sera nécessaire d’aller fouiner au plus profond du contrat, et notamment dans ses clauses, pour déterminer avec précision sa nature.
Nota : La loi Murcef du 11 décembre 2001 a prévu dans son article 2 que les contrats soumis au code des marchés publics est un contrat administratif par détermination de la loi. Cet article limite donc considérablement la portée de cette nouvelle décision du Tribunal des conflits.(BT)
